浙江省衢州市中級人民法院

　　刑事裁定書

　　(2001)衢中刑終字第65號

　　原公訴機關浙江省衢州市柯城區人民檢察院。

　　上訴人(原審被告人)姜祖舜，男，1949年11月11日出生于浙江省衢州市柯城區，漢族，初中文化，原系浙江省天神面粉有限公司總經理，住衢州市區斗潭33幛301室。1999年9月16日因本案被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。2000年7月14日被取保候審，2001年4月26日又因本案被逮捕。現押衢州市看守所。

　　辯護人姜叢華、鐘國林，浙江信安律師事務所律師。

　　衢州市柯城區人民法院審理柯城區人民檢察院指控原審被告人姜祖舜犯為親友非法牟利罪一案，于2001年4月26日作出(2001)衢柯刑初字第47號刑事判決。原審被告人姜祖舜不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。衢州市人民檢察院指派代理檢察員鄭柯迅出庭履行職務，上訴人姜祖舜及其辯護人姜叢華、鐘國林等到庭參加訴訟。現已審理終結。

　　原判認定，被告人姜祖舜于1997年10月至1998年7月在其擔任浙江天神面粉有限公司總經理期間，利用職務之便，在麩皮銷售旺季期間，對本單位麩皮的銷售以其批條才可銷售的方式進行限制。同時將該盈利業務交由自己的親友經營，即由其小姨尤四娜、堂弟姜祖清經銷。1997年10月14日至1998年6月26日期間，被告人姜祖舜以批給客戶松陽王根亮、慶元糧貿、余連富、常山糧食廠、王勝利、福建松溪縣、鄭玉明等名義，先后22次以1.06元/千克價格批給尤四娜“天神”麩皮1413790千克，折算價款1498617.40元。尤四娜進行銷售，以當天查實平均售價(銷出價)為1.0948元/千克計算，銷售額為1547817.29元。尤四娜經營“天神”麩皮所獲取的進銷差價(毛利)49199.88元。1997年10月至1998年7月，被告人姜祖舜共批給姜祖清“天神”麩皮828310千克，批出價格分別為1.08元/千克的100303千克，1.06元/千克的728280千克，折算價款為880009.20元。以查實當時平均售價(銷出價)為1.0948元/千克計算，銷售額為906823.79元。姜祖清經營“天神”麩皮所獲取的進銷差價(毛利)26814.59元。

　　原判還認定，尤四娜、姜祖清在經營“天神”麩皮過程中還有相應的經營費用支出，即尤四娜經營費用為3600元，姜祖清的經營費用為2500元，應從毛利中扣除。案發后，被告人姜祖舜退出人民幣7萬元。原審以為親友非法牟利罪判處被告人姜祖舜有期徒刑一年零六個月，并處罰金7萬元，退出的人民幣7萬元，其中69914.48元予以沒收上交國庫，余款退還被告人姜祖舜。

　　上訴人姜祖舜的主要上訴理由是：1.刑法第166條規定的“經營”是不包括“買賣”關系的，上訴人將麩皮賣給親友的行為不能認為是“交由其親友經營”，是正常的經銷行為。所以，上訴人的行為不符合刑法第166條罪名所構成的客觀要件，不構成犯罪;2.原判量刑畸重，請求改判。其辯護人的辯護意見是：1.上訴人姜祖舜的行為不構成為親友非法牟利罪，其沒有觸犯刑法第166條規定的3種情形;2.原審認定證實姜祖清、尤四娜銷售“天神”麩皮價格、數量的證人證言和會計鑒定書與本案無關聯性，請求改判。辯護人還當庭宣讀和出示了浙江天神面粉有限公司麩皮銷售明細帳單，杭州東南面粉廠銷售部出具的1997至1998年麩皮的出廠價均為1.00元/千克。

　　檢察員提出的意見是，原判定性正確，量刑適當，建議二審法院駁回上訴，維持原判。在庭審中，檢察員還補充宣讀和出示了本院(1998)衢中經破字第10-2號民事裁定書，中共衢州市委、衢州市人民政府信訪局的《衢州信訪》，衢州市人事勞動局衢市人勞力(1999)156號文件。

　　經審理查明，原判認定上訴人姜祖舜為親友非法牟利的事實，有下列證據證實：證人崔利代、韓祝明、胡維美、施福根、章洪鑫、陸之明、劉斌、留華、王素英、李祝春、曹新華、金敏、王樹平、應高強等人的證言及上訴人姜祖舜的批條證實從“天神”公司購買“天神”麩皮需上訴人姜祖舜的批條并將本公司盈利業務麩皮的銷售交由姜祖清、尤四娜經營的事實;證人姜祖清、尤四娜、熊金泉、何小華、邱友壽、徐四海、祝華康、吳建、徐萍峰、吳兵等人的證言證實姜祖清、尤四娜銷售“天神”麩皮的價格、數量等情況的事實：“天神”公司的發貨明細表、購買“天神”麩皮的慶元糧油貿易公司、松陽縣科委飼料廠、衢州市健力良種牛示范場等單位的財務帳目等書證證實姜祖清、尤四娜銷售麩皮的時間、數量、價格等情況的事實;浙江省檢察司法會計中心(1999)浙檢司會鑒字第17號、浙江省衢州市人民檢察院衢市檢司會鑒字(2000)第3號司法會計鑒定書證實尤四娜、姜祖清經銷“天神”麩皮情況及牟利情況的事實;證人姜祖清、尤四娜、王培春、余勇剛等人的證言證實姜祖清、尤四娜經營麩皮的經營費用支出情況的事實;14773650-6號企業法人營業執照證實浙江天神面粉有限公司的經濟性質為全民所有制，法定代表人為姜祖舜;公安機關的戶籍證明證實上訴人姜祖舜的身份情況;收款憑單證實上訴人姜祖舜案發后退出人民幣7萬元;檢察員在二審庭審中宣讀和出示的本院(1998)衢中經破字第10-2號民事裁定書證實浙江省天神面粉有限公司于1998年10月7日進入破產還債程序，2000年4月18日被本院宣告破產的事實;中共衢州市委、衢州市人民政府信訪局的《衢州信訪》，衢州市人事勞動局衢市人勞力(1999)156號文件證實天神面粉有限公司破產后，造成二百多名職工下崗，公司員工及債權人到市政府上訪的事實;辯護人在二審中出示的浙江天神面粉有限公司麩皮銷售明細帳單證實天神麩皮的銷售情況。上訴人姜祖舜也有相應的供述在卷，所供與前述證據反映的情況相符。上述證據經庭審質證并經查證屬實，具有證明力，且收集程序合法，具有證據能力，均可作為認定事實的依據，本院予以確認。上訴人姜祖舜的辯護人關于原審認定證實姜祖清、尤四娜銷售“天神”麩皮價格、數量的證人證言和會計鑒定書與本案無關聯性，且真實性值得懷疑的意見，本院認為上述證據所證明的內容均具有客觀性和關聯性，且與本案的其他眾多證據能互相印證，并一致證實原判所認定的事實，故該意見不能成立。辯護人在二審庭審中所提供的證據雖客觀、真實，但不足以推翻原公訴機關的指控和原審法院所認定的事實。

　　本院認為，原審被告人姜祖舜身為國有公司的法定代表人，利用職務之便，將公司盈利的業務交由親友經營，使國家利益遭受重大損失，其行為已構成為親友非法牟利罪。公訴機關指控成立。上訴人姜祖舜上訴稱刑法第166條規定的“經營”是不包括“買賣”關系的，上訴人將麩皮賣給親友的行為不能認為是“交由其親友經營”，是正常的經銷行為，其行為不符合刑法第166條罪名所構成的客觀要件，不構成犯罪的理由及其辯護人關于上訴人姜祖舜的行為不構成為親友非法牟利罪，其沒有觸犯刑法第166條規定的3種情形的辯護意見均不能成立，不予采納。其理由是本罪侵犯的客體是國家對國有公司、企業的監督制度和國有公司、企業、事業單位工作人員職務的廉潔性的監督。國有公司的工作人員背職經營勢必干擾國家對國有公司的監督、管理，導致國有資產的流失。客觀方面表現為利用職務便利，損公肥私，實施法定的背職經營的行為，包括將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營，即指行為人利用自己決定、參與購銷往來的工作便利，根據掌握的市場行情，將可以盈利的業務項目交給自己的親友經營的行為。為此，構成本罪的客觀要件是行為人是否利用了職務上的便利，實施了背職行為，而不用考慮其親友如何經營及贏虧情況。本案上訴人姜祖舜的行為完全符合上述客觀要件。同時，上訴人姜祖舜的背職行為還使國家利益遭受重大損失。上訴人姜祖舜身為國有企業的法人代表，利用職務之便，以其本人“批條”的方式銷售本企業產品，并將本單位的盈利業務交由自己的親友經營，其這種不正當的經營方式，使企業對外銷售陷入癱瘓狀態，給企業造成了重大損失。本案所涉的天神面粉有限公司于1998年10月7日進入破產還債程序，2000年4月18日被宣告破產，由此看出，姜的上述行為應是造成企業破產的原因之一;其次，由于天神面粉有限公司的破產，造成了公司二百多名員工的下崗，原天神面粉有限公司員工及債權人的上訪，給社會穩定帶來了不安定的因素，在社會中造成了惡劣的影響;再次，在無法確認受害單位所遭受的直接經濟損失的情況下，牟利人所獲得的利益必然是國家遭受損失的一部分，且國家遭受的損失遠遠大于親友的贏利。綜上，原判認定上訴人姜祖舜將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營，使國家利益遭受重大損失并無不當。原判量刑既嚴格遵守了罪刑法定原則，又充分考慮了本案的實際情況，體現了罪刑相適應的原則精神，故上訴人姜祖舜所提的原判量刑畸重的理由，不予采納。上訴人姜祖舜的親友非法牟利的69914.48元應予追繳。原審判決定罪和適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項、《中華人民共和國刑法》第一百六十六條第(一)項、第六十四條之規定，裁定如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本裁定為終審裁定。

　　審 判 長 陸建紅

　　審 判 員 吳 斌

　　代理審判員 徐立金

　　二○○一年六月一日

　　書 記 員 胡岳萍