案情:某保險公司業務員收取投保人2萬元保費后，在乘出租車回公司的途中將保費丟失，該業務員擔心受別人歧視，遂隱瞞了保費丟失的事實，給投保人出具了兩份虛假的保險合同。后該業務員為彌補公司損失多方借款，案發時，已經以投保人分期付款的方式向公司支付了1.2萬元保費，并向公司作出書面保證，保證半年內將剩余的8000元保費交付給公司。

分歧意見:對于該保險公司業務員的行為是否構成犯罪，構成何罪，存在不同觀點。

第一種觀點認為，業務員的行為構成詐騙罪。理由是業務員以虛假的保險合同騙取了投保人2萬元的保險金，雖后來積極賠付，但不影響犯罪的構成。如果投保人知道業務員出具的是虛假的保險合同，會要求其返還保費，投保人以為是真實的保險合同，才將保費交與業務員的。由此，業務員的行為構成詐騙罪。

第二種觀點認為，業務員的行為構成職務侵占罪。理由是，業務員收保險費的行為是公司行為，收到的保險費也是公司的財產，其丟失不報，并用虛假的保險合同隱瞞事實，符合職務侵占罪——利用職務便利將單位財物據為己有的構成要件，構成職務侵占罪。

第三種觀點認為，業務員的行為不構成犯罪。

評析:筆者同意第三種觀點。理由如下:

首先，本案保險業務員的行為存在一定的過錯，不應該用虛假的合同欺騙投保人，而應該積極地說明事實真相，通過合法途徑，彌補投保人損失。但是業務員的行為不構成詐騙罪和職務侵占罪，因為該兩罪的主觀故意都是以非法占有為目的，而業務員的行為并非出自于這樣一個目的，并不是想將保險費據為己有，而是由于保費丟失導致。從其本身來講，主觀上并未想要獲利。由此，主觀故意不存在，不能構成詐騙罪和職務侵占罪。

其次，從業務員的后續行為看，其在丟失保費后，采取補救措施積極籌款償還，并給公司出具了還款保證。由此也可以看出，業務員主觀上不存在占有的故意。所以本案因不具有主觀上的犯罪故意，而不構成犯罪。

最后，本案投保人可以通過民事訴訟方式向保險公司主張自己的權利。從民事關系上看，第一，保險業務員收取保險費的行為是職務行為，代表的是保險公司，投保人向保險業務員交付保費就等同向保險公司交付保費，支付之后的款項安全就轉移由保險公司承擔，投保人可以主張保險公司簽訂保險合同或者退還保險費;第二，由于保險業務員的行為是職務行為，其在沒有過錯和重大過失的情況下造成的損失應當由公司來承擔，所以本案保險費丟失的責任應當由保險公司或者由保險公司和業務員共同來承擔，而不應由業務員一人承擔;第三，保險業務員提供虛假合同的做法，可以根據相關的行業法規予以處罰。

(作者單位:河北省邯鄲市叢臺區人民檢察院)