李-新利用職務(wù)之便，在負(fù)責(zé)采購的過程中，先后三次收受現(xiàn)金3萬元和16萬元銀行卡。李-新持卡到建設(shè)銀行核實(shí)卡上金額為16萬元后，連續(xù)48次在建設(shè)銀行的多處柜員機(jī)上取款2.3萬元。當(dāng)時的中國建設(shè)銀行銀行卡章程規(guī)定，卡、折并用的儲戶，連續(xù)使用銀行卡辦理交易達(dá)到銀行規(guī)定的筆數(shù)后，應(yīng)到建設(shè)銀行所屬網(wǎng)點(diǎn)補(bǔ)登存折，否則銀行卡不能繼續(xù)辦理交易。李*第49次取款時，發(fā)現(xiàn)柜員機(jī)提示此卡不能再行取款時，認(rèn)為卡上余款已被行賄人用存折取走，即沒有再行取款（建設(shè)銀行銀行卡上未支取的13.7萬元在案發(fā)后被追繳）。

■分歧

對于國家工作人員利用職務(wù)便利為他人謀取利益（或承諾）后收受銀行卡，未實(shí)際支取的金額能否認(rèn)定為受賄罪，認(rèn)定為受賄罪是既遂或未遂，存在三種不同的意見：

第一種意見主張不構(gòu)成受賄罪。其理由是國家工作人員利用職務(wù)便利為他人謀取利益后，僅有收取銀行卡的行為，銀行卡卡名為他人所有，卡內(nèi)金錢的所有權(quán)仍然在他人手中，因此，不構(gòu)成受賄罪。

第二種意見認(rèn)為，未支取金額部分構(gòu)成受賄罪未遂。其理由是按“實(shí)際受賄說”，受賄犯罪系結(jié)果犯而非行為犯，以受賄人開始收到賄賂為著手行為，以收取賄賂為實(shí)施行為，以受賄人意志以外的原因未實(shí)際獲取賄賂的為未遂。行賄人在送銀行卡時，明確告知了銀行卡上的金額，行賄人的行賄意思和行賄數(shù)額是確定的，被告人對此也是明知的，且事后根據(jù)行賄人提供的密碼對銀行卡的金額進(jìn)行了查詢和核實(shí)。由于該卡為可以在銀行柜員機(jī)上任意支取現(xiàn)金的銀行卡，從被告人收受銀行卡時起，被告人就開始對銀行卡上的金錢進(jìn)行實(shí)際控制，只要被告人愿意，其就能輕易將卡內(nèi)現(xiàn)金支取完畢。因此，被告人接受銀行卡的行為就是受賄的實(shí)施行為，但直至案發(fā)時，被告人都沒有實(shí)際完全取得卡內(nèi)的金錢，這是由于被告人意志以外的原因，使其受賄的目的無法完全得逞。唯有接受并拿到賄賂，才是受賄人追求的直接結(jié)果。因此，將銀行卡上未支取完畢的余款認(rèn)定為受賄犯罪未遂，完全符合刑法理論中關(guān)于實(shí)施行為終了的未遂即實(shí)施未遂的特征。

第三種意見認(rèn)為，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，收受他人的銀行卡，主觀上明顯具有非法占有的故意，雖未實(shí)際支取卡中存款，但已經(jīng)實(shí)際控制了卡內(nèi)的金錢，收到銀行卡就已經(jīng)是受賄行為實(shí)施終了，并不因未支取余款改變控制受賄款的狀況，應(yīng)視為收受錢款的行為已經(jīng)實(shí)施終了，構(gòu)成了受賄罪既遂。

■評析

筆者同意第三種意見。

受賄罪既遂的認(rèn)定，有以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，收受財物型行為人承諾為他人謀取利益，或者索取財物型行為人完成索取財物的行為是區(qū)分受賄罪既遂與未遂的界限。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人收受了他人財物或索取了他人財物是區(qū)分受賄罪既遂與未遂的界限。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人為他人謀取了利益是區(qū)分受賄罪既遂與未遂的界限。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人收受了他人的財物并為他人謀取了利益是區(qū)分受賄罪既遂與未遂的界限。筆者認(rèn)為，從受賄罪的法益是職務(wù)行為的不可收買性并結(jié)合刑法的規(guī)定來看，“收受財物說”應(yīng)為認(rèn)定受賄罪既遂的正確學(xué)說。但本案被告人收受的是銀行卡這種特殊“財物”，導(dǎo)致了認(rèn)定被告人行為是構(gòu)成受賄罪既遂或未遂的復(fù)雜關(guān)系。銀行卡可以支取現(xiàn)金，但又不等于現(xiàn)金，與傳統(tǒng)的財物形式有一定的區(qū)別。銀行卡的卡面權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利相分離，存在著財產(chǎn)權(quán)利人和財產(chǎn)占有人的區(qū)別。對于受賄案件中收受銀行卡這樣一種“財物”的數(shù)額認(rèn)定，確有一定的難度。

收受財物的表現(xiàn)形式是行為人對財物的占有，就是在事實(shí)上或者法律上能夠?qū)ω斘镞M(jìn)行支配的狀態(tài)，支配有對物的實(shí)際支配和對物的法律支配，只要行為人處于在事實(shí)上或者在法律上能夠處分財物的狀態(tài)即為占有，可以認(rèn)定為完成收受財物，構(gòu)成受賄罪既遂。從銀行卡本身的性質(zhì)來分析，案例中涉及的銀行卡系可以即時支取的銀行卡，當(dāng)持有人知曉了銀行卡的密碼，則除非銀行卡的所有人掛失銀行卡，否則該卡內(nèi)的金額已在持卡人的掌握之中，是否要支取現(xiàn)金或者轉(zhuǎn)賬是持卡人的事情，與所有人無關(guān)，所有人此時對卡內(nèi)金錢的權(quán)利已經(jīng)被虛化，顯然持卡人完全控制了銀行卡內(nèi)的金錢。是否支取、何時支取、支取多少都是持卡人的事情，持卡人已成為卡內(nèi)金錢的實(shí)際權(quán)利人。