間接故意犯罪有沒有未遂?各國刑事立法規(guī)定不盡一致。學(xué)者認(rèn)識尚未統(tǒng)一。從各國立法上看,大致有三種情況:1、承認(rèn)間接故意可以存在犯罪未遂。如《捷克斯洛伐克刑法典》第8條;2、認(rèn)為犯罪未遂只存在于以犯罪為目的直接故意犯罪之中,從而排除間接故意未遂。如原《蘇俄刑法典》第15條2款;3、多數(shù)國家只規(guī)定犯罪未遂存在于故意犯罪中,沒有直接故意與間接故意之分。在刑法理論上,國內(nèi)外學(xué)者對間接故意犯罪有無未遂問題也一直存在分歧。舊中國法學(xué)家曾介紹:意大利刑法理論否認(rèn)間接故意犯罪有未遂,而荷蘭、挪威、德、奧等國的法律解釋則主張間接故意犯罪有未遂(見許*飛《比例刑法綱要》130頁)。日本法學(xué)家**茂馬、泉二新熊等及舊中國法學(xué)家王-覲等也主張間接故意犯罪有未遂(見王-覲《中華刑法論》北平朝陽學(xué)院1933年第六版第455—456頁)。在原蘇聯(lián)法學(xué)家中,有人認(rèn)為,間接故意未遂在邏輯上似乎是可能的(見《蘇維埃刑法總論》法律出版社1955年版340頁)。也有人認(rèn)為,在間接故意的情況下,行為人不希望犯罪結(jié)果的發(fā)生,因而不可能有犯罪未遂(見A.H特拉依寧《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》中國人民大學(xué)出版社58年版258頁;H.A**亞耶夫、M.N科瓦廖夫主編《蘇維埃刑法總論》群眾出版社87年版200—201頁)。新中國成立后至《刑法》頒布前,幾乎沒有人提出間接故意未遂的主張?!缎谭ā奉C布后,雖然有人在論述中提出間接故意未遂的主張(見歐*濤、袁*喜《談?wù)勅绾螀^(qū)分殺人罪與傷害罪》載《法學(xué)研究》80年第3期第25頁)。但未能得到多數(shù)學(xué)者的贊同。值得注意的是,間接故意犯罪未遂問題,越來越引起刑法理論的關(guān)注,,在近幾年的刑法教科書中,也明確提出了間接故意存在未遂的主張(見何*松主編《刑法教科書》第352—353頁中國**出版社,1997年12月版)。但從整體上看,否認(rèn)間接故意犯罪存在未遂的觀點(diǎn),目前仍占統(tǒng)治地位。但筆者通過對間接故意犯罪的分析表明,間接故意犯罪仍然存在未遂。
大家知道。間接故意是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,并且放任這種結(jié)果發(fā)生的一種心理態(tài)度。間接故意的主觀方面包括認(rèn)識因素和意志因素兩個方面?!懊髦睂儆谡J(rèn)識因素,“放任”屬于意志因素。從心理學(xué)的角度和司法實(shí)踐來分析間接故意的認(rèn)識因素則可發(fā)現(xiàn),間接故意的認(rèn)識因素,包括兩個方面的內(nèi)容:一是對放任危害行為是否發(fā)生的認(rèn)識;一是對發(fā)生何種形態(tài)和性質(zhì)的具體危害結(jié)果的認(rèn)識。前者稱“是否發(fā)生”的認(rèn)識,后者稱“發(fā)生什么”的認(rèn)識。間接故意對危害是否發(fā)生的認(rèn)識,其基本特征是:會發(fā)生,但不確定,具有兩可性,即可能發(fā)生,可能不發(fā)生。在一切間接故意犯罪中,行為人對“是否發(fā)生”的認(rèn)識都具有這一特征。但間接故意對發(fā)生什么狀態(tài)和什么性質(zhì)的具體危害結(jié)果的認(rèn)識,即“發(fā)生什么”的認(rèn)識,則不完全相同。根據(jù)行為人對可能發(fā)生的危害結(jié)果的形態(tài)和性質(zhì)的認(rèn)識,大致可分為三種類型:
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