非法經(jīng)營罪煙草是行為犯嗎

一、根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

銷售金額是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣煙草制品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。偽劣煙草制品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額三倍(十五萬元)以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰。貨值金額以違法生產(chǎn)、銷售的偽劣產(chǎn)品的標價計算;沒有標價的，按照同類合格產(chǎn)品的市場中間價格計算。貨值金額難以確定的，按照國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1997年4月22日聯(lián)合發(fā)布的《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規(guī)定，委托指定的估價機構(gòu)確定。

偽劣煙草制品尚未銷售，貨值金額分別達到十五萬元以上不滿二十萬元、二十萬元以上不滿五十萬元、五十萬元以上不滿二百萬元、二百萬元以上的，分別依照刑法第一百四十條規(guī)定的各量刑檔次定罪處罰。

偽劣煙草制品的銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的偽劣煙草制品的貨值金額合計達到十五萬元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰。

生產(chǎn)偽劣煙草制品尚未銷售，無法計算貨值金額，有下列情形之一的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰：

1、生產(chǎn)偽劣煙用煙絲數(shù)量在1000公斤以上的;

2、生產(chǎn)偽劣煙用煙葉數(shù)量在1500公斤以上的。

(二)關(guān)于非法生產(chǎn)、拼裝、銷售煙草專用機械行為定罪處罰問題

非法生產(chǎn)、拼裝、銷售煙草專用機械行為，依照刑法第一百四十條的規(guī)定，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪追究刑事責任。

二、關(guān)于銷售明知是假冒煙用注冊商標的煙草制品行為中的“明知”問題

根據(jù)刑法第二百一十四條的規(guī)定，銷售明知是假冒煙用注冊商標的煙草制品，銷售金額較大的，構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪。

“明知”，是指知道或應(yīng)當知道。有下列情形之一的，可以認定為“明知”：

1、以明顯低于市場價格進貨的;

2、以明顯低于市場價格銷售的;

3、銷售假冒煙用注冊商標的煙草制品被發(fā)現(xiàn)后轉(zhuǎn)移、銷毀物證或者提供虛假證明、虛假情況的;

4、其他可以認定為明知的情形。

三、關(guān)于非法經(jīng)營煙草制品行為適用法律問題

未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無生產(chǎn)許可證、批發(fā)許可證、零售許可證，而生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草制品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定定罪處罰：

1、個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的;

2、單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的;

3、曾因非法經(jīng)營煙草制品行為受過二次以上行政處罰又非法經(jīng)營的，非法經(jīng)營數(shù)額在二萬元以上的;

四、關(guān)于共犯問題

知道或者應(yīng)當知道他人實施本《紀要》第一條至第三條規(guī)定的犯罪行為，仍實施下列行為之一的，應(yīng)認定為共犯，依法追究刑事責任：

1、直接參與生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草制品或者銷售假冒煙用注冊商標的煙草制品或者直接參與非法經(jīng)營煙草制品并在其中起主要作用的;

2、提供房屋、場地、設(shè)備、車輛、貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、技術(shù)等設(shè)施和條件，用于幫助生產(chǎn)、銷售、儲存、運輸假冒偽劣煙草制品、非法經(jīng)營煙草制品的;

3、運輸假冒偽劣煙草制品的。

上述人員中有檢舉他人犯罪經(jīng)查證屬實，或者提供重要線索，有立功表現(xiàn)的，可以從輕或減輕處罰;有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。

五、國家機關(guān)工作人員參與實施本《紀要》第一條至第三條規(guī)定的犯罪行為的處罰問題

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，國家機關(guān)工作人員參與實施本《紀要》第一條至第三條規(guī)定的犯罪行為的，從重處罰。

六、關(guān)于一罪與數(shù)罪問題

行為人的犯罪行為同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法經(jīng)營罪等罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

七、關(guān)于窩藏、轉(zhuǎn)移非法制售的煙草制品行為的定罪處罰問題

明知是非法制售的煙草制品而予以窩藏、轉(zhuǎn)移的，依照刑法第三百一十二條的規(guī)定，以窩藏、轉(zhuǎn)移贓物罪定罪處罰。

八、關(guān)于以暴力、威脅方法阻礙煙草專賣執(zhí)法人員依法執(zhí)行職務(wù)行為的定罪處罰問題

以暴力、威脅方法阻礙煙草專賣執(zhí)法人員依法執(zhí)行職務(wù)的，依照刑法第二百七十七條的規(guī)定，以妨害公務(wù)罪定罪處罰。

九、關(guān)于煽動群眾暴力抗拒煙草專賣法律實施行為的定罪處罰問題

煽動群眾暴力抗拒煙草專賣法律實施的，依照刑法第二百七十八條的規(guī)定，以煽動暴力抗拒法律實施罪定罪處罰。

十、關(guān)于鑒定問題

假冒偽劣煙草制品的鑒定工作，由國家煙草專賣行政主管部門授權(quán)的省級以上煙草產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗機構(gòu)，按照國家煙草專賣局制定的假冒偽劣卷煙鑒別檢驗管理辦法和假冒偽劣卷煙鑒別檢驗規(guī)程等有關(guān)規(guī)定進行。

假冒偽劣煙草專用機械的鑒定由國家質(zhì)量監(jiān)督部門，或其委托的國家煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心，根據(jù)煙草行業(yè)的有關(guān)技術(shù)標準進行。

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