1.必須存在現實的不法侵害行為
正當防衛是制止正在進行的不法侵害、保護法益的行為,理所當然以存在現實的不法侵害為前提。因此,現實的不法侵害,是正當防衛的起因條件。
2.必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受侵害
3.采取的行為必須是為了制止不法侵害的
“不法侵害”的“不法”即違法法律,但刑法理論上對不法侵害的范圍存在不同認識。
刑法使用了“不法”一詞,而沒有使用“犯罪”概念,表明對其他違法行為可以進行防衛。其次,并非對任何違法犯罪行為都可以進行防衛,只是對那些具有進攻性、破壞性、緊迫性的不法侵害,在采取正當防衛可以減輕或者避免危害結果的情況下,才宜進行正當防衛。例如,假冒注冊商標罪、重婚罪、賄賂罪等雖然是犯罪行為,卻不能對之進行正當防衛。
不法侵害不限于故意不法侵害,對于過失不法侵害,符合其他條件的,也可以進行正當防衛。表面上看,過失行為只有實際造成了危害結果時才成立犯罪,過失犯罪成立之時,也是不法侵害結束之時,似乎不能對其進行正當防衛。然而,事實上,過失犯罪也有實行行為,實行行為與結果的發生之間會有時間上的間隔;雖然行為人在實施過失行為時沒有預見結果發生或者雖然已經預見但輕信能夠避免,但有些過失行為本身即在客觀上包含著造成危害結果的極大可能性萇至必然性。
在這種情況下,沒有理由禁止正當防衛。不法侵害不限于作為的不法侵害。對于不作為的不法侵害,如果只能由不作為人履行義務,需要進行正當防衛的,也可以進行正當防衛。
對于沒有達到法定年齡、不具有辨認控制自己行為能力的人的侵害,能否實施正當防衛,是頗有爭議的問題。
由于刑法規定對不法行為可以進行正當防衛,故對于沒有達到法定年齡、不具有辨認控制能力的人的客觀侵害行為,完全可以進行正當防衛。我國刑法也規定對不法侵害可以進行正當防衛,但我國的犯罪論體系導致不法侵害只能是達到法定年齡、具有辨認控制能力的人在罪過或過錯心理支配下實施的不法侵害。然而,如果說被侵害人在面臨客觀侵害時,只能退避不能防衛,則違反正當防衛的本旨;如果說對沒有達到法定年齡、不具有辨認控制能力的人的侵害行為,可以進行正當防衛,則似乎與我國通行的主客觀相統一的違法性觀念不相符合;如果說對沒有達到法定年齡、不具有辨認控制能力的人的侵害,在不知道侵害入的身份或者不得已的情況下進行反擊的,應當認定為正當防衛,則仍然意味著對客觀的侵害行為可以進行。
例如,聾啞人甲在狩獵時,誤將前方的A當作野獸正在瞄準即將射擊;與甲一同狩獵.處在甲身后較遠的乙發現了聾啞人的行為,于是向甲開槍,打傷其胳膊,保護了A的生命。本書認為,對乙的行為應評價為正當防衛。再如,對假想防衛也可以進行正當防衛。
例如,對進入自己的住宅、要求其退出而不拒不退出的人,使用強力將其推出門外,導致其受輕傷的行為,應認定為正當防衛。
對自己招致的不法侵害能否進行正當防衛,也需要討論。如后所述,防衛挑撥不成立正當防衛。而且,以違法行為引起對方的侵害行為時,對方的侵害行為本身可能構成正當防衛,對正當防衛不能再進行正當防衛。但是,如果輕微過失甚至無過錯地引起了對方的侵害,或者預想只會引起對方的輕微反擊,對方卻對重大法益進行侵害時,仍有實行正當防衛的余地。
對合法行為不得進行正當防衛,是不言而喻的。因此,對正當防衛、緊急避險行為不能實行正當防衛。有一種觀點認為,緊急避險雖然在刑法上是合法的,
不法侵害必須是現實存在的,如果并不存在不法侵害。但行為人誤認為存在不法侵害,因而進行所謂防衛的,屬于假想防衛。假想防衛不是正當防衛,如果行為人主觀上有過失,且刑法規定為過失犯罪的,就以過失犯罪論處;如果主觀上沒有過失,則按意外事件處理。至于故意針對合法行為進行“反擊”的,則不是假想防衛,而是故意違違法犯罪行為。
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