我國刑法第29條第2款規(guī)定,“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪,對于教唆犯,可以從輕或者減輕處罰。”可見,對于教唆未遂是予以處罰的,但其范圍如何,對于正犯尚未著手的失敗教唆與無效教唆是否處罰,由于沒有刑法明文規(guī)定,在理論上存在著非常大的爭議。顯然,如上所述,秉持共犯獨立性說或共犯從屬性說的學者自然會得出不同的結(jié)論。
我國大陸地區(qū)刑法學界對教唆未遂產(chǎn)生分歧的原因還在于對于教唆犯的性質(zhì)的認識上還有不同于大陸法系“獨立說”或“從屬說”的其他學說。其中“二重性說”算是具有特色的一種學說。其中“二重性說”又可分為抽象的二重性說與具體的二重性說、機械的二重性說與辯證統(tǒng)一的二重性說。抽象的二重性說認為,一般情況下,教唆者與被教唆者之間具有從屬性,但在教唆行為本身已顯示出嚴重社會危害性的情況下,教唆犯具有獨立性;而具體的二重性說則認為,以被教唆者是否實施所教唆犯罪為標志,在被教唆者實施了所教唆之罪的情況下,教唆者與被教唆者形成共犯關(guān)系,教唆犯具有從屬性,而在被教唆者未實施所教唆之罪的情況下,教唆者與被教唆者不能形成共犯關(guān)系,則教唆犯具有獨立性。機械的二重性說實質(zhì)就是上述的具體的二重性說,而辯證統(tǒng)一的二重性說則認為,“就教唆犯與被教唆人的關(guān)系看,教唆犯處于相對從屬地位,教唆犯具有相對的從屬性;另一方面,教唆犯的教唆行為本身具有嚴重的社會危害性,它使得教唆犯與被教唆者之間產(chǎn)生聯(lián)系,……因而教唆犯在共同犯罪中又處于相對獨立的地位,具有相對獨立性……無論被教唆者是否接受教唆并實施犯罪,教唆犯的教唆行為本身都構(gòu)成犯罪??梢姡趟舴妇哂袕膶傩院拖鄬Κ毩⑿韵嘟y(tǒng)一的二重性?!?/p>
除了“二重性說”外,還有學者主張“性質(zhì)不要說”,這種觀點認為,我國刑法中的教唆犯既無從屬性,又無獨立性,更無二重性可言。我國刑法對教唆犯的規(guī)定完全摒棄了所謂的從屬性說與獨立性說。而且根據(jù)我國刑法的規(guī)定,也不能得出所謂二重性的結(jié)論。⒁這種觀點具有一定的創(chuàng)新性,但遺憾的是并沒有像該學者創(chuàng)立的其他觀點那樣在學術(shù)界引起共鳴。
筆者并不贊同“二重性說”,因為“二重性說”的確混淆了“共犯獨立性說”與“共犯從屬性說”是在何種層次上探討的問題。而“性質(zhì)不要說”暗合了筆者所主張的具體問題具體分析的個別的實質(zhì)說的精神,但是并不是不要探討教唆犯的性質(zhì)而是要區(qū)分場合判定是采“獨立性說”還是“從屬性說”。
筆者認為,囿于現(xiàn)行刑法的規(guī)定(與我國臺灣2005年修法之前的1935年刑法規(guī)定十分類似),從實然的解釋論上來講,恐怕認為采用的是共犯獨立性說的結(jié)論較為妥當,但從應(yīng)然的立法論上而言,筆者還是主張以采共犯從屬性說(限制從屬性說)為宜,即對于教唆未遂情形,只有在正犯著手實行的情形下,才有處罰教唆犯的可能。進一步的思考是,對于失敗教唆和無效教唆的場合,應(yīng)肯定不具有可罰性;對于狹義的教唆未遂,在處罰未遂犯上采取列舉式和混合式立法例的刑法中,應(yīng)明確只有明文處罰未遂犯之規(guī)定時才具有可罰性;在采取如我國這樣的概括式立法例的刑法中,只有教唆犯教唆他人實施的是重罪時才有可能成立教唆未遂。當然,在我國大陸地區(qū),是否能夠由“獨立性說”轉(zhuǎn)向“從屬性說”則又是一個全新而又艱巨的課題。
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