現代的國際商事仲裁理論與實踐認為,仲裁庭在適用當事人選擇的法律或其自認為應適用的法律時,為了保證仲裁不被當事人用來規避有關國家的基本公共政策,保證其作出的裁決能夠順利得到承認與執行,還應當考慮相關國家的公共政策的適用。一般認為,遵循以下幾個原則,對保證裁決的可執行性是有益的:(1)原則上,仲裁員有義務適用支配仲裁法律所屬國的公共政策規則——通常是仲裁地國的公共政策規則;(2)仲裁員僅應基于程序事項考慮仲裁地國的公共政策;(3)仲裁員應當考慮裁決執行地國的公共政策。[15]因此,如果當事人故意選擇某一對賄賂行為不予制裁的國家的法律,仲裁庭仍然可以通過適用以上其他國家的公共政策來裁決合同無效。另外,從適用的目的與角度出發,存在著兩種層次的公共政策,即國內公共政策與國際公共政策。其中,國際公共政策是由自然法的根本原則、“普遍的正義”原則、國際公法中的強行性規定和文明國家所接受的一般道德與公共政策原則所組成的。[16]隨著越來越多的國家將賄賂外國政府官員規定為犯罪行為以及《聯合國反腐敗公約》等國際條約的通過,有學者認為禁止向外國官員行賄已經構成了國際公共政策的一部分,仲裁庭如今有義務維護這一國際法規則,而這也將影響仲裁事業的走向。[17]不過,考慮到國際公共政策這一概念本身的模糊性與不確定性,甚至對其存在與否尚未取得共識,因此以上主張仍停留在學者們的理論層面。依據國際公共政策來判斷包含賄賂內容的合同的效力,恐怕目前時機尚未成熟;利用國內法作為衡量標準仍是最切合實際的選擇。盡管在理論上存在上述種種設想,但在實踐當中,當事人故意選擇某國法律以掩蓋行賄事實的情況一般并不構成太大問題。這是因為,隨著各類打擊腐敗的公約的訂立和各國對腐敗行為危害性的認識不斷提高,絕大多數國家的法律都明文將行賄行為規定為非法。這樣,當事人試圖通過主動選擇合同準據法來避免合同被認定無效的企圖,其實現的可能性是相當小的,仲裁庭可以直接適用當事人選擇的法律來認定包含賄賂內容的合同無效。在當事人沒有選擇準據法的時候,仲裁庭也可以通過選擇適用與合同有最密切聯系地、合同履行地或者當事人主要營業地等地方的法律來認定合同包含有賄賂內容,因而無效。不過,在個別特殊的情況下,法律適用問題仍可能引起爭議,比如合同中存在著不法性或違反商業道德的內容而又并無明確的向官員給付金錢的行為、提供政治獻金的行為以及政治游說等。對于這些看似危害程度低于賄賂的行為應該如何看待,國際上并無明確統一的認識,各國國內立法與司法差異也較大。OmniumdeTraitementetdeValorisationSA(OTV)v.HilmartonLtd一案(以下簡稱Hilmarton案)就充分顯示出這種情況的復雜性[18].OTV是一家法國公司,Hilmarton是一家英國公司,在雙方簽訂的咨詢合同中,OTV委派Hilmarton為其打點阿爾及爾城市排水系統設計與建造中方方面面的關系。如果OTV能最終獲得這一公共項目合同,它將付給Hilmarton一筆不菲的酬金。后來雙方在酬金的給付上發生爭議,Hilmarton根據咨詢合同中的仲裁條款向ICC申請仲裁,雙方當事人選擇的準據法為瑞士法。獨任仲裁員在審理中發現,根據雙方的合同約定,Hilmarton在履行過程中實施了為獲取公共項目合同而接近阿爾及爾政府官員的行為。不過,這種雖有利用個人影響接近政府官員,但沒有明確使用金錢進行賄賂的行為并不違反瑞士法,于是仲裁員轉而考察合同履行地法即阿爾及利亞法。為了保證政府合同分配的公正及合同相對方是依據客觀標準選定的,阿爾及利亞法禁止任何在貿易中利用個人影響的行為,于是仲裁員認為合同違反了阿爾及利亞法;進而他認為阿爾及利亞法的這一規定必須為所有致力于反腐敗的法律體系所尊重;最后他得出結論,對這一法律規定的違反是與基于瑞士公共政策的道德準則背道而馳的。據此,仲裁員裁定該合同無效,并拒絕了Hilmarton要求對方支付酬金的請求。裁決作出之后,Hilmarton向裁決作出地日內瓦當地法院起訴,要求撤銷該裁決。日內瓦法院經審查后認為原合同并不涉及賄賂行為,于是根據《瑞士國際仲裁法典》撤銷了原裁決,此后瑞士最高法院維持了日內瓦法院的判決。1990年11月,該案進行了第二次仲裁,ICC新指派的獨任仲裁員并未認定任何新的案件事實,而是表示他將接受法院認定得事實的約束,即合同雖然違反了履行地法即阿爾及利亞法,但并不違反合同準據法即瑞士法,不存在任何行賄行為。仲裁員最后裁定,合同的效力應得到承認,OTV應向Hilmarton支付酬金。
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