對貪污罪未遂問題的爭論由來已久，理論界各執(zhí)一詞，司法解釋也避而不談，可謂懸而未決。日前，筆者在辦案過程中，再次遇到這一問題，故而舊話重提。關于貪污罪既、未遂問題，主要有三種觀點：一是貪污罪無未遂。從現(xiàn)行的法律條文來看，貪污罪是根據(jù)實際取得公共財物的多少來處罰的，無實得額就無處罰依據(jù)，即“實得說”或稱“否定說”。二是貪污罪有未遂，但須數(shù)額巨大，才能定罪處罰，暫稱為“折衷說”。其依據(jù)主要是最高人民法院關于審理盜竊罪、詐騙罪的相關解釋，既然盜竊未遂、詐騙未遂要情節(jié)嚴重，才能定罪處罰，那貪污未遂也應比照適用，這種觀點實際上是承認貪污罪有未遂，只是在處罰時有所取舍。三是貪污罪有未遂，即“肯定說”，這也是筆者的觀點，主要理由如下：一、我國刑事立法采用了世界通行的立法體例。在總則部分對犯罪未遂的概念、處罰作原則性規(guī)定，在分則部分，以各罪的既遂狀態(tài)為基礎對罪狀進行描述，即就是空白罪狀、引證罪狀也不例外。因此，我們不能說分則某條文未規(guī)定對未遂情況的處理，該罪就不存在未遂，而應該依照總則指導分則的原則，具體問題具體分析。貪污罪的立法也是如此。1979年《刑法》第155條規(guī)定“國家工作人員利用職務上的便利，貪污公共財物的，處……”。這顯然是指貪污罪的既遂狀態(tài)，但并非是指貪污罪只能根據(jù)實得數(shù)額進行處罰，或者說貪污罪只有實際占有了公共財物，才能進行處罰。1988年全國人大常委會制定了《關于懲治貪污罪賄賂罪補充規(guī)定》（下稱《補充規(guī)定》）。《補充規(guī)定》第一條對貪污罪的罪狀進行了描述，突出之處就是將原《刑法》第155條中的“貪污”的具體手段列舉為“侵吞、盜竊、騙取或者以其它手段”，而在第二條對具體數(shù)額、情節(jié)規(guī)定了相應的法定刑，新《刑法》沿用了《補充規(guī)定》的做法，只是在382條，將貪污具體手段中的“盜竊”改為“竊取”，在383條將相應的數(shù)額進行了調整，但它們同樣是以貪污罪的既遂狀態(tài)為藍本進行設置，來規(guī)定貪污罪的基本構成要件的，據(jù)此得出貪污罪無未遂的結論，實質上是否定了刑法總則的功能。正如《刑法》第264條規(guī)定：“盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑……”。這也是規(guī)定了盜竊罪的既遂，我們不能就此認為盜竊罪沒有未遂，其間的道理是完全一樣的。二、我國刑事立法，未規(guī)定何種犯罪不存在未遂狀態(tài)，通行的刑法理論認為過失犯罪、間接故意犯罪、結果加重犯、危險犯等無未遂，而直接故意犯罪和結果犯均存在未遂形態(tài)。就貪污罪而言，主觀上是故意，并以非法占有公共財物為目的，行為人明知自己的行為會對公共財產的所有權及公職的廉潔性造成侵害，但其希望并積極追求這一結果的發(fā)生，這是直接故意。如果是因為行為人意志以外的原因，使其追求的目的——占有公共財物未實現(xiàn)，就是未遂。如被告人張某身為村黨支部書記，其利用職務上的便利，虛構“工作用香煙16800元”的事實，審批入帳，但因村里無錢，在未領到該款時即案發(fā)。筆者認為張某騙取公款的行為，因意志以外的原因，未得逞，應認定為貪污罪（未遂）。再從結果犯的性質看，結果犯是指將犯罪結果作為犯罪既遂的必備構成要件的犯罪，即結果犯的既遂必須是犯罪行為產生出犯罪結果，換言之，犯罪行為實施后，出現(xiàn)犯罪結果的是既遂，由于行為人意志以外的原因未出現(xiàn)犯罪結果的是未遂。如故意殺人罪的既遂，必須是殺人的行為和被害人死亡的結果同時具備；因搶救及時，被害人未死亡的，就是未遂。我國《刑法》第383條把貪污行為對公共財產造成侵害的數(shù)額大小，作為處罰檔次的主要依據(jù)，貪污數(shù)額越大，危害結果越嚴重，法定刑也越高。因此，實際數(shù)額的大小――結果的嚴重程度成了貪污罪既遂狀態(tài)的必備要件，只有貪污行為但沒有出現(xiàn)公共財產被侵害的實際結果的，就不具備383條規(guī)定的全部要件。因此貪污罪屬于結果犯是毫無疑問的。承認這一點，就不應否定貪污罪未遂的存在。