[案情]

2003年6月，沈某被某鍋爐公司聘為其下屬環(huán)保分公司總經(jīng)理。下半年，沈某與某電氣公司的但某簽訂聯(lián)合競標(biāo)四川某電廠脫硫工程項(xiàng)目的相關(guān)協(xié)議。協(xié)議約定：某鍋爐公司中標(biāo)該項(xiàng)目后，保證某電氣公司優(yōu)先承包相關(guān)分包工程或者材料設(shè)備采購;保證獲得某鍋爐公司整個(gè)脫硫合同總價(jià)3%的利潤。2004年4月，某鍋爐公司授權(quán)沈某全權(quán)辦理四川某電廠煙氣脫硫項(xiàng)目所有商務(wù)、技術(shù)及合同條款的實(shí)施。4月21日，某鍋爐公司中標(biāo)該項(xiàng)目。之后，某電氣公司將聯(lián)合競標(biāo)的相關(guān)協(xié)議轉(zhuǎn)讓給李某的某技術(shù)服務(wù)公司，但某仍然保持與環(huán)保分公司的業(yè)務(wù)聯(lián)系。5月10日，沈某與李某簽訂某鍋爐公司與某技術(shù)服務(wù)公司第一份技術(shù)服務(wù)合同。之后，但某提出按協(xié)議某電氣公司沒有實(shí)現(xiàn)在該項(xiàng)目中的優(yōu)先采購權(quán)和分包權(quán)，技術(shù)服務(wù)費(fèi)的利潤體現(xiàn)不夠。于此，沈某安排環(huán)保分公司的張某具體協(xié)調(diào)此事。2005年7月，成都某公司中標(biāo)脫硫項(xiàng)目的閥門業(yè)務(wù)，在此前后，經(jīng)張某以單位名義協(xié)調(diào)，成都某公司在這筆閥門業(yè)務(wù)的利潤中支付但某80萬元。2006年1月，環(huán)保分公司的副經(jīng)理王某與李某簽訂另一份關(guān)于脫硫項(xiàng)目的技術(shù)服務(wù)合同。同時(shí)，王某與但某簽訂協(xié)議，約定雙方單位執(zhí)行完畢整個(gè)協(xié)議內(nèi)容后，其經(jīng)濟(jì)關(guān)系全部結(jié)清。按書面協(xié)議某鍋爐公司于2004年5月、2006年3月和同年4月先后支付技術(shù)服務(wù)費(fèi)共計(jì)310萬元。

但某于2004年、2005年下半年、2006年5月分別給沈某現(xiàn)金共計(jì)40萬元。其中，沈某用于單位工作支出31萬余元。

經(jīng)查，環(huán)保分公司職工的工資、獎(jiǎng)金等均由某鍋爐公司信息化管理和發(fā)放，實(shí)行委派主辦會(huì)計(jì)制度，分公司沒有設(shè)立財(cái)務(wù)管理機(jī)構(gòu)和財(cái)務(wù)人員。

[分歧]

本案對(duì)沈某的行為已構(gòu)成非國家工作人員受賄罪沒有爭議，爭議的焦點(diǎn)是對(duì)沈某適用刑法第一百六十三條第一款還是第二款，主要有兩種意見。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，沈某的行為符合刑法第一百六十三條第一款的規(guī)定。理由為，但某在成都某公司提取的80萬元屬沈某為他人謀取了利益，且沈某已收受但某給的40萬元，屬數(shù)額巨大。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，沈某的行為符合刑法第一百六十三條第二款的規(guī)定。理由為，沈某收受的40萬元，產(chǎn)生于某鍋爐公司與某電氣公司、某技術(shù)服務(wù)公司和成都某公司的整個(gè)經(jīng)濟(jì)往來之中，其中，沈某據(jù)為己有的金額8萬余元為犯罪數(shù)額。

[評(píng)析]

筆者傾向于第二種觀點(diǎn)，其理由：

一、沈某屬非國家工作人員。某鍋爐公司是國有控股的國內(nèi)合資股份有限公司，環(huán)保分公司屬某鍋爐公司無獨(dú)立法人資格的二級(jí)單位。案發(fā)時(shí)沈某為環(huán)保分公司總經(jīng)理，依照最高人民法院《關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問題的批復(fù)》：“在國家資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)、單位委派從事公務(wù)的人員以外，不屬于國家工作人員”的規(guī)定，沈某不具有國家工作人員身份，其主體身份為公司、企業(yè)人員，屬非國家工作人員。