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寧波
貪污罪共同犯罪認定
從刑法規定和相關司法解釋的規定來看，“分別說”應當更符合刑事立法的基本精神。主要理由有以下幾點：
第一、刑法分則條款規定已經明文確定了以個人所得數額科處刑罰。
刑法三百八十三條規定：“對犯貪污罪的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：
(一)個人貪污數額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產;情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。
(二)個人貪污數額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產;情節特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產。
(三)個人貪污數額在五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑;情節嚴重的，處七年以上十年以下有期徒刑。個人貪污數額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現，積極退贓的，可以減輕處罰或者免于刑事處罰，由其所在單位或者上級主管部門給予行政處分。
(四)個人貪污數額不滿五千元，情節較重的，處二年有期徒刑或者拘役;情節較輕的，由其所在單位或者上級主管部門酌情給予行政處分。
對多次貪污未經處理的，按照累計貪污數額處罰。”
上列“以個人貪污數額”確定被告基本刑的規定極其明確，不可能對此產生歧義。盡管刑法第二十六條第四款規定了對于“主犯，應當按照其參予的或者組織指揮的全部犯罪處罰”，但此屬于刑法適用的一般規定，而刑法三百八十三條屬于對構成貪污罪量刑的特別規定，應以特別規定優先適用。
同時，應該看到，刑法三百八十三條的規定與刑法第二十六條第四款的規定并不矛盾，三百八十三條采用了結果加重的規定，表述為“情節特別嚴重的”，“情節嚴重的”，“情節較重的”，“情節較輕的”，其后果是不同程度的加重處罰、減輕或者免除處罰直至不以刑事犯罪論處。其中的加重處罰應當適用于共同犯罪的首要分子和情節嚴重的主犯，從而體現了第二十六條第四款確立的基本原則。區別在于，三百八十三條的規定對貪污罪共同犯罪的從犯和情節一般的主犯留下了一定的余地，即主要依照個人所得確定法定刑幅度。而對于共同犯罪的首要份子和情節嚴重的主犯，三百八十三條第一款第(二)項至第(四)項規定的加重處罰屬于限制加重，即考慮到犯罪總額但又不完全按照犯罪總額量刑，而是在個人貪污所得的基礎上加重處罰并限制最高刑。從刑法適用的基本原則來看，量刑的輕重主要考慮被告人的社會危害性和人身危險性，在共同犯罪中，按正常的邏輯，即使是首犯或情節嚴重的主犯，其犯罪的社會危害性和人身危險性也不可能與共同犯罪的各被告人累加的社會危害性和人身危險性等同。因此，刑法383條確立的對首犯和情節嚴重的主犯采限制加重原則量刑，是恰當的。
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