案情：李某原系河南省信陽市某教育局出納，2002年6月至12月間，被告人李某利用其職務之便，多次采取收入款項開票后不上交的手段將本單位公款11萬元用于購買體育彩票及炒股;2002年12月17日，被告人李某因其單位發現其開具的票款不符問題暴露，攜帶2萬余元公款潛逃。2004年4月14日被告人李某在檢察機關說服下投案自首，后追回贓款4000元。

分歧意見：大家對李某將本單位公款11萬元用于購買體育彩票及炒股的行為構成挪用公款罪沒有異議，但對其潛逃攜帶的如何2萬余元公款認定存在不同的意見。

第一種意見認為，被告人李某利用其職務之便，多次采取收入款項開票后不上交的手段挪用本單位公款13萬余元，沒有做假帳及虛報帳目等行為，應全部定挪用公款罪。

第二種意見認為，根據《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規定：“攜帶挪用公款潛逃的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。”即按照貪污罪定罪處罰。行為人攜帶全部挪用款潛逃的，對其可按貪污罪定罪，認定數額為全部挪用款;但如果只攜帶部分挪用款潛逃，對攜帶的部分挪用款應按貪污罪定罪處罰。

評析：筆者同意第二種意見。此問題牽涉到挪用公款罪與貪污罪之間的轉化問題，對其轉化條件，應按主客觀相一致原則，其攜帶挪用款潛逃，客觀上表現為挪用公款后逃避處罰，攜款潛逃;主觀上表現為想長期占有，不準備歸還，所以對其攜帶的挪用款部分，應定貪污罪。對于未攜帶的部分，如果已經使用，客觀上無力歸還，根據刑法第三百八十四條規定，挪用公款數額較大，超過三個月未還的，是挪用公款罪;挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。這里所指“未還”、“不退還”是指無力歸還，據此規定應按挪用公款罪定罪處罰。如果有證據證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用公款去向，轉移、隱匿挪用款的，說明行為人主觀上已有占有的故意，對其潛逃未攜帶的部分挪用款，仍應當以貪污罪定罪處罰。

我國刑法第三百八十二條第二款規定的“受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理經營國有財產的人員”及第九十三條第二款規定的“國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以國家工作人員論”均構成貪污犯罪的主體，但如何確定“委托人員”與“委派人員”，“委托與委派”有何不同，一直是實踐中遇到的難點問題。

一、委托關系的界定

委托，顧名思義系指“請人代辦”。從刑法第三百八十二條規定的內容來看，該文中的“委托”系指國有單位將國有財產托交給某人經營管理，是一種嚴格規定的法律意義上的“委托”。它具有以下幾個基本特點：一是委托主體(即委托人)必須是法律規定的，具有委托權限的有關單位。二是被委托人身份是否為國家工作人員在所不問，關鍵不在于受委托人是否為國家工作人員，而在于委托單位的性質。三是委托內容具有特定性，即委托人所從事的委托工作是對國有財產進行管理、經營活動。四是委托方式主要是承包、租賃、雇傭等。相應的委托行為必須符合法定的手續，即委托人實施了委托行為，受委托人接受了委托。

二、委派關系的界定

委派具體是指委任、派遣他人擔任一定的職務或者完成一定的工作。根據刑法第九十三條第二款規定，受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事公務的人員具有以下幾個基本特征：首先，此類人員是基于委派從事公務，就是委任、派遣他人擔任一定的職務完成一定的工作，并且有正式的書面委任或委派書。其次，被委派人是在非國有性質的單位從事公務。其三，被委派人員在非國有單位從事的不是一般性公務活動，而是具有特定范圍的“特定公務”，一般而言應當具有并行使對這些非國有單位的國有資產運作、經營狀況的監督、管理權力，并且有不使國有資產流失甚至是負有國有財產保值、增值的義務。其四，委派前的身份不影響此類人員的準國家工作人員的認定，無論其先前是否具有國家工作人員的身份，只要是受上述國有單位依法委派代表其行使經營、監督等職權，就被認為是“以國家工作人員論”者。

三、委派與委托的區別

首先，委派是有權派遣單位任命某人到另一單位擔任一定的職務，獲得一定的授權或者在職權范圍內獨立從事公務，而委托則是有權委托單位將一定的財產交由某人經營管理，被委托人需要以委托者的名義在委托的權限范圍內進行活動。其次，以所從事的公務發生的單位來看，委派行為人只能在非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事公務，而委托行為人主要是在國家機關、國有公司、企事業單位、人民團體從事管理、經營這些國有單位的國有財產。第三，刑法第九十三條第二款規定的委派是受國有單位委派到非國有單位從事指導、管理、監督等公務，而第三百八十二條第二款規定的委托則是國有單位委托他人管理、經營國有財產。前者的內容較后者廣泛。兩類人員盡管可以構成貪污罪，但侵害的對象是不同的，委派貪污占有的是所在非國有單位的財產(可以是公共財產，也可以是非公共財產)，而后者貪污的只能是國有財產。

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