摘要：一個選擇犯包含幾個犯罪構成而不是只有一個犯罪構成，因而如果行為人基于概括的故意，連續數個行為分別觸犯一個選擇犯不同的選擇性罪名，就構成實質的數罪，而且不成立連續犯，多數情況下應予數罪并罰。關鍵詞：選擇犯；犯罪構成；連續犯；罪數選擇犯是指某一犯罪構成的選擇要件影響該罪名的形式的犯罪形態。”[1]例如，我國刑法第三百四十七條規定的走私、販賣、運輸、制造毒品罪：若行為人只是走私毒品就定走私毒品罪，只是運輸毒品就定運輸毒品罪，但行為人若既走私又販賣還制造了毒品，就應該定走私、販賣、制造毒品罪。選擇犯的確是一種客觀存在的犯罪形態，但學者們卻很少論及。筆者在學習過程中對有關選擇犯的下列兩個問題產生了興趣：第一，選擇犯的犯罪構成數量問題，即一個選擇犯規定的到底是一個犯罪構成還是幾個犯罪構成？第二，選擇犯的罪數問題，即行為人基于概括的故意數次觸犯同一個選擇犯的不同選擇罪名，比如行為人先犯非法制造槍支罪，又犯非法運輸爆炸物罪，再犯非法買賣彈藥罪，對此是否應當按傳統的辦法那樣認定為連續犯？筆者在此略陳淺見，以期能拋磚引玉。一選擇犯的理論基礎是刑法規定的所謂選擇的犯罪構成”，它又叫擇一的犯罪構成”。對此，我國刑法學界認識一致，即擇一的犯罪構成，指刑法分則條文規定的犯罪構成諸要件有可供選擇的犯罪構成。該種犯罪構成的特點是：法律規定的犯罪構成要件并非均屬單一，其中有的要件規定兩個或兩個以上，但是對于構成犯罪來說，這些要件是供選擇的，只要具備其中一個就夠了，并非都要具備?！盵2]擇一的犯罪構成，根據選擇要件的性質，可以分為同質的選擇構成”與不同質的選擇構成”，前者又可細分為以下情形：(1)主體同質，例如偽證罪，其主體只要是證人、鑒定人、記錄人、翻譯人之一即可。(2)對象同質，如破壞交通工具罪。(3)手段同質，例如強奸罪，無論是使用暴力，還是脅迫或是其他相應手段都可以構成。(4)地點同質，如刑法第二百九十一條聚眾擾亂公共場所秩序罪規定的各種公共場所。(5)結果同質，如許多危害公共安全罪，其結果只要是致人重傷、致人死亡或致使公私財產遭受重大損失中的任何一項就可成立犯罪。不同質的選擇構成，如非法捕撈水產品罪與非法狩獵罪，只要觸犯禁漁(獵)區、禁漁(獵)期或者使用禁用的工具、方法這四禁”之一而且情節嚴重的，就可構成犯罪。此外，有的論著還認為，犯罪行為也可以選擇，并將其作為一種同質的選擇構成，如前述走私、販賣、運輸、制造等行為。對此，筆者持不同意見，因為在所謂擇一的犯罪構成中，任何要件的選擇都不影響罪名的確定，比如證人作偽證定偽證罪，記錄人作偽證也定偽證罪，而不能分別定證人偽證罪與記錄人偽證罪。但是不同犯罪行為的選擇卻往往影響罪名的確定，例如走私毒品與販賣毒品只能分別定走私毒品罪與販賣毒品罪，而都不能定走私、販賣、運輸、制造毒品罪。正是在這個意義上，筆者認為有必要區分擇一的犯罪構成與選擇的犯罪構成這兩個概念，以打破傳統理論二者不分、所指同一的狀況：即擇一的犯罪構成指罪名不隨要件選擇的變化而變化的犯罪構成，如偽證罪、強奸罪、非法狩獵罪等的犯罪構成；而選擇的犯罪構成則是選擇不同的要件，罪名隨之不同的犯罪構成，如非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪，盜竊、搶奪、毀滅國家機關公文、證件、印章罪等罪的犯罪構成。據此，選擇犯的犯罪構成都只能是選擇的犯罪構成，而不能是擇一的犯罪構成。其實，以前學者們對此已有認識，只是沒有區分這兩個概念而已，比如他們認為：選擇犯與犯罪的擇一構成有一定的聯系，但也有本質區別。選擇犯的構成肯定是選擇性的犯罪構成，但是犯罪的擇一構成不一定成立選擇犯。”[3]