關于非法行醫罪的主體問題

非法行醫罪的主體問題之爭紛繁復雜，但歸結起來有四點：一是一般主體與特殊主體之爭；二是執業資格之爭；三是超地點、超類型、超范圍行醫之爭，即所謂“三超”之爭；四是集體執業醫師擅自從事個體執業之爭。執業主體之爭導致司法界在追究非法行醫罪過程中罪與非罪、此罪與彼罪的標準不統一，甚至混亂。

1.一般主體與特殊主體之爭。

一般主體說認為，作為犯罪主體的“未取得醫生執業資格的人”，既可以是無醫療技術的一般公民，亦可以是有一定的醫療專業技術但未取得醫生執業資格的人，還可以是有取得醫生執業資格但不具備從事特定醫療業務資格的人員。筆者對這一觀點不敢茍同。一般主體說把非法行醫罪的主體擴大化，超出非法行醫刑事立法的本意，模糊了罪與非罪、此罪與彼罪的界限，造成法律實施的困難。

一是此罪設立的目的在于打擊、遏制危害中國多年的無證行醫之禍害。一般主體說擴大了打擊面，必然把本不應追究刑事責任的醫療技術事故或并非“嚴重不負責任”的醫療責任事故的主體列入被追究刑事責任的主體范疇。如有執業資格的內科醫生從事外科手續，由于技術原因和不負責任?非嚴重不負責任?造成醫療事故，如果行為人被列入非法行醫罪的主體，那么，其就應當按照非法行醫罪被追究。二是非法行醫罪比醫療事故罪處刑重得多。寬嚴程度不同證明兩者立法的價值取向是不能等同的。把同一行為適用于不存在法規競合的兩罪可能引起司法混亂。如合法行醫的個體醫生因超范圍行醫造成就診人死亡的，按照一般主體說的觀點，應定非法行醫罪；按照特殊主體之說，應定醫療事故罪。三是對以上兩種行為追究刑事責任技術上有困難。醫生的行為往往是職務行為，醫生因服從安排從事非本職的診療活動造成的醫療技術事故和醫療事故?非嚴重不負責任?，如果按非法行醫罪追究，應追究誰呢？

特殊主體說認為，非法行醫的主體是特殊主體，即未取得醫生資格的人。立法本義是非法行醫罪限定在未取得醫生執業資格的人的范圍之內，也就是排除已取得醫生執業資格的人實施本罪的可能性。

以上兩種觀點分歧在于如何認定和理解“未取得醫生執業資格”這一概念上。筆者同意特殊主體說。

2.執業資格之爭。

司法界對只有醫師資格而未取得醫療執業許可證的人，能否成為本罪主體也有爭論。其實，我國《執業醫師法》第8條、第13條和第14條已有明確的規定：“國家實行醫師資格考試制度”，“國家實行醫師執業注冊制度”，“未經醫師注冊取得執業證書，不得從事醫師執業活動”。國務院《醫療機構管理條例》以及《醫療機構管理條例實施細則》也有類似的規定。從邏輯上說，取得了醫生執業資格的人當然具有執業醫師資格，但取得了執業醫師資格的人不一定具有醫生執業資格。醫師資格考試合格，只意味取得了執業醫師資格，滿足了醫生執業資格的條件之一。簡而言之，是否能成為本罪的主體，以醫生執業資格為標準，而不是以執業醫師資格為標準。醫生執業資格與執業醫師資格是不同的兩個概念。一般來說，非法行醫罪的犯罪嫌疑人和被告人，由于兩個概念的混淆，出現法律上的認識錯誤或出于狡辯，把自己在法律上構成犯罪的行為認為不與構成犯罪。但這不影響本罪的認定。當然，具有醫師資格的人行醫的危害往往會小一些，但這不能排除其成為本罪主體的理由。因此，只要未取得行醫執業證書的人，即“未取得醫生執業資格的人”行醫就可以成為本罪的主體。

3.“三超”執業之爭。

具有醫生執業資格，但超執業地點、超執業類別、超執業范圍執業的人是否構成本罪，也構成主體之爭。“三超”之爭與一般和特殊之爭有交叉，但不盡相同。因為，雖然“三超”包括國家、集體和個體醫生，但本文的“三超”只就個體執業者而言。持肯定的觀點認為，取得醫生執業資格，但超出了衛生行政部門核準的范圍行醫，造成就診人死亡的，應以非法行醫罪認定。理由是，盡管行為人在核準登記的范圍內具有行醫資格，但超出了類別和范圍行醫，與其他人員的非法行醫并沒有本質的區別，按照非法行醫罪處理不僅符合客觀實際，而且也有利于遏制亂診治行為的發生，有效保護就診人的身體健康。筆者認為這一觀點在道理上是說得過去的，代表了相當部分人的立法價值取向和價值目標，是追究非法行醫刑事責任的價值判斷，更適用于立法領域。但在現有的刑法體系中卻是站不住腳的。因為如果按照肯定說觀點執法，那么，非法行醫罪與醫療事故罪在現有的刑法中不是互相彌補而是互相沖突的關系，必然打破現有的平衡而無法建立新的平衡?參考第1點論述?，也就是通常說的合理而不合法。我們是在司法的領域討論非法行醫罪，因此，我們更需要的是事實判斷，而不是價值判斷。超執業地點有兩類情形：一是超出執業注冊機關的轄區范圍，所謂異地執業。這一情形應按非法行醫論處。因為個體執業醫生異地行醫應在行醫地的執業注冊機關中重新注冊，這有利于列入當地衛生行政管理機關的管理。二是未超出執業注冊機關的轄區范圍的本地變更執業地點。這種變更不應視為非法行醫，因為其未超出執業注冊機關的轄區范圍，仍在執業注冊登記機關的管理范圍內。

4.集體執業醫師擅自從事個體執業之爭。

在具有集體執業資格的醫療機構中行醫的人員，擅自從事個體行醫的，是否構成非法行醫主體呢？《醫師執業法》第13條第4款規定：“醫療、預防、保健機構可以為本機構中的醫師集體辦理注冊手續。”在這種情形下，是否意味著這些機構中的醫師便具有個體執業資格呢？答案顯然是否定的。《醫師執業法》第19條規定：“申請個體行醫的執業醫師，須經注冊后在醫療、預防、保健機構中執業滿5年，并按照國家有關的規定辦理審批手續；未經批準，不得行醫。”因此，這些機構的醫生未經批準從事個體行醫的行為與這些機構無關。因醫療事故造成就診人傷亡的，不能適用醫療事故罪，也不能讓擅自從事個體行醫的人員的所在單位支付醫療事故補償費；而是屬非法行醫。情節嚴重或造成就診人傷亡的，以非法行醫罪追究之。但如果這些醫療機構的醫生在非職責范圍和職責崗位，包括業余或離退休人員，無償為人民群眾進行診療活動，或于緊急情況下搶救危重病員而發生失誤造成不良后果的，一般不應追究責任。