——新《交通安全法》的人文關懷和保險人與被保險人的利益平衡

普遍認為新《交通安全法》規定了機動車第三者責任強制保險(下稱強制三責險)制度，是不正確的。新《交通安全法》僅僅規定了強制三責險的制度名稱，具體內容則授權國務院規定。由于機動車輛第三者責任保險(下稱三責險)在各地被不同程度與車輛登記、檢驗掛鉤，形成強制投保的態勢。在過渡時期[1]本省范圍內，審理交通事故損害賠償糾紛時，將三責險視同強制三責險，明確要求適用新《交通安全法》第76條第1款，由保險公司直接承擔賠償責任。本文將視同強制三責險的三責險稱為強制商業三責險，以示區別。

新《交通安全法》第76條規定受害人對保險人的直接請求權及其體現的交通事故歸責原則，將引導強制三責險的走向。但新《交通安全法》并不能滿足強制三責險業務的法律適用，國務院正在起草的強制三責險條例是實施強制三責險的主要法規。可以預見強制三責險條例仍不能全部解決強制三責險業務的法律適用，其上位法在哪里?本文以此為線索，探究過渡時期實現新《交通安全法》人文關懷時，如何兼顧保險人與被保險人的利益平衡。

一、強制三責險屬于商業保險范疇

(一)社會保險和商業保險

社會保險與商業保險是被比較的兩類保險。確實，社會保險和商業保險立法屬于兩個范疇。作為勞動者的基本權利，社會保險屬于社會立法和勞動立法范疇。我國憲法對社會保險有宣示性規定，勞動法第九章專門規定社會保險和福利，社會保險事業由國家勞動和社會保障部主管;商業保險是一種金融活動，與銀行、證券一起，三者構成國家金融體系，商業保險屬于經濟立法范疇。保險法規定的保險僅指商業保險，中國保險監督管理委員會(下稱保監會)負責商業保險的監管。

按照1953年維也納國際社會保險會議的表述：社會保險是以法律保證的一種基本社會權利，其職能主要是以勞動為生的人，在暫時或永久喪失勞動能力時，能夠利用這種權利，來維持勞動者及其家屬的生活。社會保險的本質是社會保障，是一個廣泛的尤其是對雇員(勞動者)的保護。與之比較的商業保險(保險)是一個十分復雜的概念，首先是一個行業(保險行業)，其次是一個風險轉移的體系，最后是一份合同(保險合同)。

(二)社會保險與商業保險的典型區別

在很多方面，社會保險與商業保險是相通的，雖然許多社會保險的特征被歸納，鑒于(任何)保險所具有的社會性意義，有些特征不過是在社會保險中表現更突出一些，在商業保險僅是程度差異，比如保障水平、保障目的。筆者查閱資料，以下三點社會保險的特征，最能體現與商業保險的區別：1、社會公平。社會保險的保險金給付金額與個人繳納保費金額沒有直接關系，而是對這些基金進行再分配，此點最能區分社會保險和商業保險，社會保險所強調的不是個人成本收益的平等，而是保險金的社會滿意度;商業保險遵循等價交換原則，體現個人公平，在同類商業保險保單中，不同保費支出與保險金獲取具有可比性。2、保險成本負擔。社會保險成本由雇員、雇主或雙方共同出資承擔，多數情況下，政府(國庫)將承擔一部分，從而不要求社會保險基金足夠支付將來的給付義務，因為政府的稅收能力被認為是永久的;而商業保險，要求保險人持有準備金以應對將來的給付義務。3、保險金額可變。社會保險給付金額可通過立法改變，以提高或降低給付，而商業契約性保險金通常不能改變。

此外，社會保險的目的是解決某些社會問題，要求涉及到的每個人都能夠合作，因此社會保險具有強制性特征，屬于強制保險;商業保險通常系自愿保險。社會保險與商業保險經常被貼上強制保險和自愿保險的標簽。需要澄清的是，由法律規定必須投保的特定保險并不一定就是社會保險，我國在1951年5月1日實施的“鐵路旅客意外傷害強制保險”，就不滿足上述社會保險三點區別特征;商業保險也并非都是自愿的，汽車責任保險是經常被引用的例子。

(三)責任保險和強制責任保險

1、責任保險是商業保險

民事責任保險，簡稱責任保險，又稱第三者責任保險，是指被保險人依法對第三人應負損害賠償責任時，由保險人負責承擔賠償責任的保險。立法分類上，責任保險屬于財產保險，英美風險管理與保險類教科書通常采用“財產和責任保險”稱謂我國保險法上的財產保險。

由于責任保險承保被保險人對于第三人依法應負之民事賠償責任，在相當程度上責任保險是為第三人利益而訂立的保險合同，從而使責任保險具有第三人性，責任保險也被稱為第三方保險。責任保險保障了被保險人對第三人的賠償能力，并實際替代被保險人承擔賠償責任。責任保險之社會性意義如此強烈，成為被世界各國強制實行最早、最多的保險領域。

強制責任保險具有強烈之社會性特征，但其本質是商業保險，是商業保險政策化的產物。任何保險的產生，最初都是商業性的，但隨著社會經濟的發展，特別是19世紀以來工業化產生的危險和維持社會安定、保護勞工經濟生活條件的需要，國家將某些商業性保險通過立法使之成為社會保險。商業保險和社會保險分處兩端，在兩者之間，尚存在兼具兩者特征的過渡形態類型。例如，以商業化運作的社會保險，我國有原人民保險公司江蘇省分公司在80年代直至90年代中后期開辦的集體合同制職工養老保險及附加醫療保險;強制三責險條例雖在制定中，但某些信息已被廣泛宣傳。例如，由商業保險企業按照保本微利的原則經營，則保險成本全部由投保人單方承擔;在責任限額內，保險金額給付與第三方損失具有比例關系;保險費率與事故記錄掛鉤，與保險金給付限額具有比例關系，并符合精算原則，保險金給付限額不會單獨改變等等。以前述三點區別特征來衡量，無論三責險是否被強制實行，都無法歸入社會保險范疇。

在保險理論分類上，按照保險經營性質為標準，可以分為營利保險與非營利保險。營利保險又稱商業保險，而非營利保險包括社會保險、政策保險以及在我國尚不清晰的相互保險、交互保險和合作保險。以此觀之，強制三責險應歸入政策保險。但在社會保險與商業保險兩分法中，強制三責險當屬于商業保險范疇。

強制三責險屬于商業保險范疇，并非表明強制三責險與普通責任保險無區別。而是指，在強制三責險法律適用上，強制三責險條例未作規定的，主要應受《保險法》調整。《保險法》第50條、第51條關于責任保險的規定適用于強制三責險。責任保險作為補償性質的財產保險，強制責任保險也不例外。《保險法》第45條關于代位求償的規定適用于強制三責險;雖然在責任保險中，保險人代位求償權一般不適用，但強制責任保險或被保險人惡意行為時，保險人可行使代位求償權。《保險法》第36條關于投保人、被保險人義務條款適用于強制三責險。

2、強制保險與強制投保

強制保險是國家為了給特定范圍的人提供基本保險保障(社會保險)，或者為了實行經濟政策的需要(政策保險)，以頒布法律、行政法規的形式實施的保險，又稱法定保險。強制保險強制法定范圍的人，按規定的條件訂立保險合同，不以自愿、協商一致為訂立原則。凡是屬法律、行政法規規定必須保險的對象，都必須參加保險，不管投保人是否自愿;保險條件、保險金額均由法律、行政法規統一規定。強制保險的實施方式有兩種選擇，或者保險對象與保險人均由法律限定;或者保險對象由法律限定，但投保人可以自由選擇保險人。某一保險是否為強制保險，不僅僅強制投保，更在于保險對象、保險條件、保險金額、保險責任等均有統一規定。強制保險的基本條款視同法律法規，將排除保險人說明義務和不利解釋原則的適用。當前的三責險，其條款不具法規屬性，僅僅是合同條款。由于“強制保險”被廣泛宣傳，模糊了“強制保險”的真正含義，“強制保險”中“保險”同《保險法》之“保險”含義，不僅僅指具體的投保行為(買保險)。在三責險強制問題上，有必要區分“強制保險”和“強制投保”，不能將地方規章的“強制投保”作為三責險系“強制保險”的依據。我國還沒有“強制保險”概念下的強制三責險，有的是“強制投保”概念下的三責險。

二、“無過失”責任與保險

(一)保險機制下的“無過失”責任與嚴格責任

在美國，通過對汽車事故賠償機制的研究，從1970年開始，大多數州的立法機關和聯邦政府都推行了某類版本的“無過失責任”法，同時，有23個州實行某種的賠償制度或者汽車保險改革法。其中一小部分可以稱為是真正的“無過失責任法”，因為它們免除了侵權責任。

美國部分州實施的“無過失責任”與我們所理解的無過失責任或者嚴格責任，不是一回事，幾乎恰恰相反，相應與之配套的保險制度(甚至不能稱之為保險，而是社會保障計劃)也不是責任保險。雖然各州的無過失責任法各不相同，但幾乎所有的法律都要求建立一個第一方獲益的制度承保指明被保險人、其配偶、同住的親屬、經被保險人允許使用承保汽車的人-或被承保汽車撞倒的行人所受的身體傷害。這種保險通常被稱為“個人傷害保障”(PersonalInjuryProtectionPIP)，按照保險術語，屬意外傷害保險。

(二)如何理解美國的“無過失”責任

理解美國汽車保險問題上的“無過失”概念最簡單的方法就是將其與傳統的侵權行為體系相比較。在侵權行為體系下，如果你卷入了一場車禍并且車禍是因你而起，那么你就將對他人的身體傷害或財產損失負有責任。如果你被認為是有責任的，你會被要求對損失進行賠付以補償受害人，如果你買有責任保險，那么保險公司將會代為對他人所受到的傷害進行賠付。如果是其他方被發現犯有過失，那么他的保險公司將賠付你的損失。如果你是因自己的過失導致自己受傷的，你就必須自己承擔這份損失，或者以現有的資源或者是通過某種形式的第一方保險由保險公司對你直接賠付。

在美國的“無過失”體系下，沒有必要確定事件的責任或者讓引起事故的一方承擔責任;雙方確定自身受到的損失后由自己的保險公司進行賠付。在一個完全無過失體系中，對引起事故的駕駛員的起訴權利將完全被取消，無論是無辜的受害者還是肇事司機都可以從他自己的保險公司那里獲得對損失的直接賠償。強制第一方保險將賠付所有的事故受害人，不論其是否犯有過失。絕對的“無過失”責任是不存在的。在所有情況下，經濟損失超過了強制無過失責任限額的受害人都可以就其差額提起損害賠償訴訟。從而是修正的“無過失”責任。

(三)被撞行人在第一方保險與第三方保險的地位差別

在機動車與行人的事故中，“無過失”責任下的意外保險計劃通過擴展定義被保險人的方式解決，被承保汽車撞倒的行人，也是汽車一方保險的被保險人，從而可以從第一方保險中獲得賠償。而在第三者責任保險制度下，受害者不是保險合同的當事人，而是當事人以外的第三者。

三、新《交通安全法》第76條體現的歸責原則

新《交通安全法》第76條體現的責任基本形態，實務部門很明確的表達了在責任限額內的無過錯責任原則。責任保險限額之外，機動車與行人之間是無過錯責任，允許過失相抵;機動車與機動車之間是過錯責任。

(一)美國的“無過失”與新《交通安全法》第76條

美國“無過失”責任體系使被撞的行人能夠直接從機動車方的保險人那里獲得賠償，與我國新《交通安全法》第76條第一款前段“機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償”的表述很相似，在發生事故取得損失賠償過程中，都沒有必要證明誰有過失。但在本質上兩者是不同的。

新《交通安全法》第76條體現的是侵權法體系下加害人的無過錯責任，從而由加害人的責任保險人(第三方保險)代為履行賠償責任，而美國“無過失”責任體系則排除了侵權法的適用，卷入車禍事故中的所有當事人，都會由于自身受到的傷害從自己的保險人(第一方保險)那里得到賠償，不考慮事故的肇事者。

無過錯責任體系下，與交通事故有關的責任人(主要是機動車方)都可以尋求責任保險的保障。就責任保險的基本原理，保險人承擔的責任，不會因為法律賦予了受害第三者對保險人直接的請求權而發生變化。責任保險人的責任不是終結的責任，除非其承擔了終結責任人的責任。因此，我們理解第76條第一款“由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償”之責任，仍然應當強調保險人根據強制三責險承擔了被保險人對受害者的賠償責任。是交通事故中機動車方承擔嚴格責任的結果，而不是保險人對交通肇事負有嚴格責任。

(二)新《交通安全法》第76條體現的賠償依據

筆者在與審理交通事故損害賠償糾紛的法官交流中，得知他們所理解的無過失在具體操作上與美國不追究責任的無過失類似，因為受害人可以從機動車第三者責任保險人那里直接獲得賠償，因而判決要求保險人承擔的責任被理解為保險人對受害者的法定責任。在交通肇事善后處理中，肇事方支付的善后費用被稱為“墊付費用”，而不是肇事方基于侵權責任應當預付的賠償款，這種理解與嚴格責任不相符。

新《交通安全法》第76條要求的既然是責任保險，就是第三方保險，保險人對第三方不承擔賠償義務，由于責任保險中保險人對被保險人的替代責任，允許受害人要求保險人將應給付被保險人的賠償金直接支付給受害人，保險法第50條就有此規定，新《交通安全法》第76條給出了保險人直接給付受害第三者的法律依據。

在嚴格責任體制下，在責任險限額內，受害人的全部損失都將由肇事方(被保險人)承擔，由此保險人替代承擔了受害人的全部損失。交警調解過程中肇事方先行支付的款額，不超過標準的部分應當視為肇事方承擔嚴格責任的賠款，是肇事方應該支付的部分。只有如此，才更容易理解保險人的賠償責任，在被保險人的責任未被確認前，不存在責任保險人的給付義務。肇事方先行賠付的部分正是由于是肇事者應該支付的部分，也就是保險公司應該承擔責任的部分，應由保險公司賠付給肇事方，其余部分直接支付給受害者。

至于保險人在交通事故損害賠償糾紛中的訴訟地位，被告或者第三人均無不可。在德國立法例，因汽車交通事故受侵害致第三人得同時向侵害人(即被保險人)和保險人請求損害賠償，保險人在責任保險限額內與被保險人(侵害人)之間視為連帶債務。日本判例也將保險人列為共同被告。我國臺灣地區1998年1月1日正式施行之強制汽車責任保險法亦允許受侵害之第三人直接向保險人請求賠償。澳大利亞高等法院(Toohey)法官主張在責任保險中允許第三方起訴保險人。

四、實現新《交通安全法》人文關懷后民商事法官的處境

(一)存在糾紛的類型和性質

由于江蘇省高院下發了《關于審理交通事故損害賠償案件適用法律若干問題》的規范性意見，從而使在江蘇省范圍內發生的道路交通事故的肇事機動車三責險保險人(未執行強制投保省份的保險公司除外)普遍成為被告并承擔了責任限額內的賠償責任，且保險人承擔的賠償責任時，不考慮免責條款、投保人、被保險人違反安全責任以及其他導致保險人不承擔責任的條款。由于交通事故損害賠償案件中，未明確保險人與被保險人(肇事機動車方)之間的權利義務關系，存在保險人基于三責險中的除外責任等因素向被保險人追償的可能，保險公司對此類糾紛正在觀望和咨詢階段，尚未見起訴到法院的;此外，規范性意見出臺前，通過交警調解的肇事者支付了賠款或者受害者起訴肇事者后肇事者履行判決義務，形成承擔了賠償責任的肇事者向保險公司申請全額理賠被拒絕而起訴到法院的案件，這類案件數量不會太多，因為規范性意見出臺后，要求追加保險公司為被告，而本地交警也傾向于不再主持調解，建議受害人起訴，更容易獲得賠償。

(二)必須回答的問題所在

我們必須回答的是，在過渡階段，本省范圍內交通事故損害賠償案件的處理原則之下，保險公司與被保險人之間的權利義務。需要說明的是，除了事故形態直接反應被保險人(肇事者)承擔本人或其允許的合格駕駛員的交通肇事侵權責任，與道路交通事故有關的責任主體還包括因車輛的所有或管理而產生的責任，以及因雇用或代理等產生的替代責任問題。因管理[32]或替代責任而增加了對事故造成經濟損失負有責任的人。保險人基于法律或者約定，在履行賠償責任后，根據車主責任、替代責任或者另有責任人的情形追究該責任人。此類代位求償，在任何責任保險領域都可發生，不會因該責任保險被強制而有變化，因而不是本文所關注的問題。

(三)對強制商業三責險條款的重新解讀

在過渡時期，要兼顧保險人與被保險人之間的利益平衡，必須重新解讀強制商業三責險。過渡時期加于強制商業三責險的特殊待遇，可以從強制三責險的政策性與強制商業三責險約定條款之沖突來理解。在交通事故損害賠償糾紛中，江蘇法院選取了強制商業三責險的外形，以此確定應承擔責任的保險人及其限額，來傳達強制三責險的政策實質，從而使江蘇省率先實現了新《交通安全法》的人文關懷。

1、需要重新解讀的條款

我們需要在以下兩個方面重新解讀強制商業三責險，而不必硬將三責險視同強制三責險。

(1)新《交通安全法》改變了三責險的經營環境，變肇事責任人的過錯責任為嚴格責任。保監會要求保險公司暫時按照各地現行做法，采用現有三者險條款來履行新《交通安全法》中強制三者險的有關規定和要求。但三責險條款是基于侵權法的過錯責任來設計的，勢必與新《交通安全法》環境下的嚴格責任產生沖突，而三責險條款并沒有相應調整。并非法院的做法與保險法、合同法沖突，而是現行三責險條款與法律的沖突。因此，重新解讀強制商業三責險，相應與法律沖突的保險合同條款應屬無效。例如，關于保險人依據保險車輛駕駛人員在事故中所負的責任比例，承擔相應的賠償責任的規定不再適用;免賠率也是根據過錯責任原則確定的，在嚴格責任中不再適用。保險人不能據此向被保險人追償。

(2)事故的發生雖然符合三責險除外責任或其他導致保險人不承擔責任的情形，但不違反法律法規禁止性規定，例如，實習期上高速公路除外等，應不允許保險人援引，以體現強制三責險低水平保障的特點。某一領域無過錯責任的適用，必須借助一定的保障計劃或保險來轉嫁責任風險，強制三責險條例沒能與新《交通安全法》同步本身也構成一類風險——法律風險。必須實施新《交通安全法》人文關懷的前提下，在保險人與涉及交通事故的被保險人之間，不允許保險人援引類似條款，即選擇保險人承擔法律風險本身也是符合保險原理的。保險人以提高保費的形式最終將該法律風險分攤給全體被保險人。事實上，在新《交通安全法》實施后，保險人已經在三責險基礎上提高了保費。

此外，因保險合同成立與約定保險期間起訖之間的差異，以及基于保險利益的喪失(例如，未告知保險公司的車輛轉讓等)問題。據了解，此類情節在交通事故損害賠償糾紛中，不予考慮。鑒于此，除非肇事者具有違法、故意等，原則上也不允許保險人援引。否則，對被追償的人也不公平。

2、允許保險人援引的條款

將現有強制投保的三責險視同強制三責險作為過渡時期的替代方案，從而保障受害人的賠償請求權，有其現實意義。但需要明確的是，即使真正的強制三責險實施了，受害人的賠償請求權有了明確的法律保障，也不表明被保險人(侵權人)的賠償責任在任何情況下都可以通過責任保險予以轉嫁。對于明顯違反社會公共政策的侵權行為，在任何國家都是不允許保險的。因此，即使將來強制三責險實施了，也不等于被保險人可以亂來。因此，在過渡時期，也不能允許被保險人借助替代方案逃避本應由其承擔的責任。故此，允許保險人援引的三責險條款應當包括：

(1)利用保險車輛從事違法活動，應受刑法處罰的。允許保險人援引，應無需說明理由。

(2)故意行為造成的損失。前已述及，對故意行為提供保險保障是違背公共政策的，行為人應該自擔其責。雖然保險人不能以此抗辯受害人的請求權，但保險人有權向被保險人追償，包括被保險人允許的駕駛員的故意行為，也應由被保險人負責。

對未經被保險人允許的駕駛員的故意行為，保險人有權向故意侵權行為人追償;如果被保險人有過錯的，允許保險人同時向被保險人追償。典型的故意應當包括：醉酒駕車、肇事逃逸、無證駕駛等。

(3)嚴重違反保險法第36條規定的投保人、被保險人對保險標的安全應盡的責任，且該安全義務的違反與事故發生有直接因果關系。嚴重違反安全義務的判斷標準應以違反國家法律、法規禁止性規定為標準。

(4)最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(人賠司法解釋)自2004年5月1日起生效，并適用于交通事故人身損害賠償，其中包括了精神損害賠償。根據2001年3月10日精神損害賠償司法解釋，精神損害賠償必須由賠償權利人提出賠償請求，法院才予受理;精神損害的賠償數額主要根據侵權人的過錯程度、經濟能力等因素確定，是過錯責任原則下對侵權人基于過錯的非經濟性賠償。在我國由于沒有懲罰性賠償，精神損害賠償就具有對侵權人過錯的懲罰性質。保單不允許賠付懲罰性賠償，其原因是，如果保險公司賠付了懲罰性賠償，被告則沒有得到懲罰。前已敘述，無過錯責任并非不存在過錯，[40]因此，在無過錯責任保險中，限制精神損害賠償并沒有超出被保險人的合理期望。在過渡階段，應允許保險人援引該責任免除條款，向被保險人追償。

(5)就可保危險的條件之一，要求損失不能是災難性的，責任保險也不例外，例如戰爭、軍事沖突、恐怖活動、暴亂，以及嚴重自然災害如地震等，可在同一時間以及可能由于同一起災禍引起損失，此類損失已超出保險人可承受范圍，本質上是不可保的。類似損失應當由政府通過社會救助方式處理。

至于在被保險人起訴保險公司理賠的案件中，就被保險人超出賠償標準給付受害人的部分，不能支持，自不待言。