【案情】2009年9月15日19時許，張某駕駛電動自行車時，不慎與同向行駛的由陳某駕駛的重型自卸貨車相撞，致使電動車摔倒，張某摔至重型自卸貨車左后輪上，造成張某倒地受傷，電動自行車損毀。經(jīng)鑒定，張某損傷為八級傷殘。張某的損失包括醫(yī)療費用、殘疾賠償金、護理費、精神損失費、電動自行車損失費等共計17萬余元。經(jīng)交警部門認定，張某正常駕駛自行車，無交通違法行為，不負本起事故責任；陳某駕駛的重型自卸貨車行經(jīng)肇事路段未保持安全車速，未注意掌握路面動態(tài)，未在確保安全暢通的原則下通行，是造成本起事故的根本原因，應(yīng)負本起事故的全部責任。因賠償問題發(fā)生糾紛，該案訴至法院后查明：黃某為重型自卸貨車的所有人，陳某系黃某雇傭的司機，為黃某裝卸沙土，事故發(fā)生時是陳某開車離開沙土裝卸地點，幫其親戚運送木頭建房后空車返回沙土裝卸地點途中，陳某幫其親友運送木頭之事經(jīng)黃某同意，未收取費用；該車投保了交強險。

【分歧】重型自卸貨車駕駛?cè)藛T陳某是受雇傭開車還是借車，在本案中應(yīng)承擔什么責任？對此有兩種不同意見。

第一種意見認為，陳某是黃某的雇員，為黃某從事雇傭活動，其事故發(fā)生時幫其親戚運送木頭行為也得到雇主的同意，就應(yīng)視為雇主的指派行為，是雇傭活動中的一部分，故應(yīng)由雇主黃某和雇員陳某承擔連帶賠償責任。

第二種意見認為，陳某雖然是黃某的雇員，但事故發(fā)生時陳某并不是在從事黃某的雇傭活動，幫其親戚運送木頭的行為實際是向雇主借車行為，應(yīng)由駕駛?cè)藛T陳某作為責任主體單獨承擔交強險賠償限額以外的賠償。

【評析】筆者贊同第二種意見。

黃某為其車輛投保了機動車交通事故責任強制保險，首先應(yīng)由保險公司在保險金內(nèi)賠付，對此沒有疑異，但對不足部分該如何承擔？如果事故發(fā)生時陳某是在進行雇傭活動，那么陳某作為雇員，應(yīng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條第一款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當承擔賠償責任，雇員因故意或重大過失致人損害的，應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶責任的，可以向雇員追償。”由于陳某駕車行經(jīng)肇事路段時未保持安全車速，未注意掌握路面動態(tài)，未確保安全暢通的原則下通行，存在重大過失，應(yīng)當與雇主黃某承擔連帶賠償責任；如果事故發(fā)生時陳某是向黃某借車使用，那么陳某作為借車使用人，應(yīng)就根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第四十九條之規(guī)定“因租憑、借用等情形機動車所有人與使用人不是同一人時，發(fā)生交通事故后屬于該機動車一方責任的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由機動車使用人承擔賠償責任；機動車所有人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔相應(yīng)的賠償責任。”則由陳某作為借車使用人單獨承擔賠償責任。

所謂“從事雇傭活動”,依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規(guī)定：是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當認定為“從事雇傭活動”。從中可以看出，在雇傭關(guān)系中雇員是按照雇主的指示，利用雇主提供的條件，提供單純的勞動力，以自己的技能為雇主提供勞務(wù)。在勞動關(guān)系建立后雇員對于工作如何安排沒有自主選擇權(quán)，雇主可以隨時安排指揮雇主的工作，雇員具有從屬性。

在本案中，雇主黃某并沒有安排陳某去幫助運送木頭，也沒有就幫助運送木頭行為收取任何費用，同時幫助運送木頭的對象是陳某的親友而不是黃某的親友。陳某幫助其親友運送木頭的行為完全是自己安排的，是由陳某自行決定向誰人做什么事是否收取費用等內(nèi)容，而黃某同意陳某幫助運送木頭的行為，應(yīng)視為雇主同意雇員請假的行為，因此對陳某駕駛黃某車輛為自己親友運送木頭的行為應(yīng)認定為借車行為，應(yīng)當由陳某作為借車使用人單獨承擔賠償責任。