浙江省桐-廬縣人民法院

刑事判決書

(2013)杭桐刑初字第205號

公訴機關浙江省桐-廬縣人民檢察院。

被告人徐某某。因本案于2012年11月7日被桐-廬縣公安局刑事拘留，同年12月14日被依法逮捕?，F押于桐-廬縣看守所。

辯護人孫某某。

浙江省桐-廬縣人民檢察院以桐檢刑訴(2013)197號起訴書指控被告人徐某某犯合同詐騙罪、偽造公司印章罪，于2013年6月7日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2013年6月25日公開開庭審理了本案。桐-廬縣人民檢察院指派檢察員張某某出庭支持公訴，被告人徐某某及其辯護人孫某某到庭參加訴訟?，F已審理終結。

公訴機關指控：

一、合同詐騙

2006年4月25日，被告人徐某某在未取得工程相關審批手續、明知自己沒有合同履行能力的情況下，與俞某某簽訂《建筑裝飾工程承包合同》，將桐-廬縣玉瑞寺二期工程承包給**中扶城市建設有限公司X分公司，騙取俞某某工程保證金19萬元。2007年6月15日，被告人徐某某在沒有合同履行能力的情況下，又與鄒某某簽訂《建設施工合同》，將該工程承包給湖北省**市楚風園林古建筑有限公司，騙取鄒某某工程保證金、勞動保障金、圖紙押金共計人民幣49.5萬元。被告人徐某某將騙得的贓款用于償還其債務、個人開支等。后在被害人的追討下，被告人徐某某歸還俞某某人民幣8萬元;歸還鄒某某人民幣22.99萬元。

二、偽造公司印章

2009年，被告人徐某某與林某某經商議，由林某某借款人民幣150萬元給桐-廬縣瑞光旅游有限公司，被告人徐某某將公司51%的股份轉讓給林某某，并由林某某保管公司營業執照、印章及公司所有的玉瑞山莊的土地證、房產證。2012年1月，被告人徐某某為取得玉瑞山莊的土地證、房產證用于抵押借款，持桐-廬縣瑞光旅游有限公司營業執照復印件及本人身份證，在杭州市武林門附近某刻章店內私刻了“桐-廬縣瑞光旅游有限公司”印章，并假冒林某某簽名，向桐-廬縣工商局申請股權變更，將林某某名下股份轉讓到徐某某妻子林素某的名下。之后被告人徐某某又以玉瑞山莊的土地證、房產證遺失為由，重新申請辦理了玉瑞山莊的土地證、房產證。

為證明上述事實，公訴人當庭出示了以下的證據：印章、常住人口詳細信息、營業執照、宗教活動場所登記證、批復、建筑裝飾工程承包合同、補充合同、建設工程施工合同、通知、保證書、轉賬支票、扣押物品、文件清單、調取證據通知書、印章樣本、扣押決定書;證人錢某某、周某某、馮某某、毛某某、孫某某等人的證言;被害人俞某某、鄒某某的陳述;印-文鑒定書;被告人徐某某的供述和辯解等。認定被告人徐某某以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額巨大，其行為已構成合同詐騙罪。被告人徐某某偽造公司印章，其行為已構成偽造公司印章罪，提請本院依法判處。

被告人徐某某辯解，其與對方簽訂合同，不是詐騙，并已歸還俞某某11萬元，歸還鄒某某30余萬元。

辯護人提出，公訴機關指控被告人徐某某合同詐騙犯罪，證據不足，不能成立：1、被告人沒有非法占有目的，一期手續簡易，二期也一樣，認為建寺廟是公益行為，財產歸佛教協會，不需要辦理其它手續，沒有虛構事實欺騙他人。2、客觀上沒有實施騙取他人財物并占有的行為，即不存在一個項目多次簽訂合同騙取他財物。收取保證金后一直在想辦法歸還，未能還清的原因是林某某投資款沒有到位，貸款被騙，導致資金周轉困難并非被告人及單位不歸還保證金。從收取保證金用途看，是全部用于玉瑞寺經營中應付款，被告人沒有揮霍、享受任何款項。3、本案合同簽訂和履行是玉瑞寺的單位行為，如構成犯罪，是單位犯罪。起訴書指控認定已歸還數額錯誤。

起訴書指控被告人構成偽造公司印章罪，證據不足，不能成立：徐某某沒有偽造公司印章的直接故意，他認為自己是法定代表人，有權再行刻制一枚印章，且用于公司正常經營活動。

經審理查明：

一、合同詐騙

1998年，被告人徐某某籌資建成桐-廬縣玉瑞寺后，又開始建設“玉瑞山莊”，并于2002年10月28日開辦桐-廬縣瑞光旅游有限公司。此后被告人徐某某一直負債經營。被告人徐某某個人與桐-廬縣玉瑞寺、桐-廬縣瑞光旅游有限公司債權債務混同。

2006年4月25日，被告人徐某某在明知自己沒有實際履行能力的情況下，與俞某某簽訂《建筑裝飾工程承包合同》，將桐-廬玉瑞寺二期工程承包給**中扶城市建設有限公司上海分公司，騙取俞某某工程質量保證金人民幣19萬元。2007年6月15日，被告人徐某某又與鄒某某簽訂《建設施工合同》，將該工程承包給湖北省**市楚風園林古建筑有限公司，騙取鄒某某工程質量保證金、勞動保障押金、圖紙押金共計人民幣49.5萬元。被告人徐某某將上述款項用于償還債務及個人消費。后在被害人的追討下，被告人徐某某歸還被害人俞某某人民幣8萬元;歸還被害人鄒某某人民幣26.58萬元。

案發后，公安機關從被告人徐某某處扣押人民幣3萬元。審理過程中，被告人徐某某兒子徐*龍為被告人徐某某退出人民幣2.2萬元。

認定上述事實經庭審質證的證據有：

1、被害人俞某某的陳述，證明其通過朋友介紹，于2006年4月25日，與徐某某在桐-廬玉瑞山莊簽訂了《建筑裝飾工程承包合同》，約定桐-廬縣玉瑞寺二期工程古塔、鼓樓、鐘樓建筑、安裝、裝飾以包工包料方式，由其掛靠的**中扶城市建設有限公司上海分公司承包，合同價款暫定700萬元。合同簽訂后，徐某某要收20萬元工程保證金，其于合同簽訂當天，在分水農業銀行通過自己的銀行卡轉賬到了錢某某的銀行卡上，后來徐某某出具了一張收款收據，以合同成立保證金名義退還其1萬元。之后其感覺徐某某沒有這個資金能力建工程，就在2006年9、10月份向徐某某提出要求退還工程保證金。2006年年底至2008年間，退還其8萬元。2008年5月6日，徐某某向其出具一張11萬元的空頭轉賬支票，取不出錢。

2、被害人鄒某某的陳述，證明其系湖北省**市楚風園林古建筑有限公司的業務經理，負責浙江的仿古建筑業務。2007年6月15日，其與徐某某簽訂了《建設工程施工合同》，工程名稱是玉瑞寺二期修造工程，工程內容是塔樓、鐘樓、鼓樓、東西廂房、放生池、寺廟修復等。合同價款：1700萬元。當日，其按照徐某某的要求，支付給徐某某工程質量保金、勞動保證金、圖紙押金共50多萬元，但一直未能開工。后其了解到徐某某與其簽訂合同時，桐-廬縣玉瑞寺二期工程只有發改委的一份批復，工程的建設用地、開工許可、工程規劃，都未經審批。在其多次追討之下，徐某某只歸還其部分款項。

3、證人周某某、馮某某的證言，證明2007年8月，周某某與徐某某就桐-廬縣玉瑞寺二期工程，簽訂過工程建設合同，徐某某向周某某要保證金的情況。

4、證人毛某某的證言，證明桐-廬縣玉瑞寺的地址原來是村里的一座古廟，后來是徐某某將其建設成了現在的玉瑞寺。2007年左右，徐某某曾到高聯村里來說打算擴建玉瑞寺，擴建涉及到村民土地的征用，到時要村委幫忙協調。后來由于資金沒有到位，玉瑞寺的擴建一直沒有開展。

5、證人孫某某(**民祥投資集團有限公司的董事長)的證言，證明2012年10月份左右，徐某某與其商量，以桐-廬縣瑞光旅游有限公司玉瑞山莊的資產向**民祥投資集團有限公司抵押借款。并幫徐某某歸還給鄒某某人民幣10萬元。

6、證人錢某某的證言，證明其于2002年到桐-廬縣瑞光旅游有限公司工作。玉瑞寺一期工程是1997年完工“開光”，二期工程于2006年開始籌建，但是因為資金沒有到位至今沒有開工。桐-廬縣瑞光旅游有限公司在建造玉瑞山莊時就是負債的，玉瑞山莊營業后還欠裝修款和部分建筑工程款，經營中也沒有產生什么效益。徐某某先后與俞某某、鄒某某簽訂玉瑞寺二期工程建設合同，收取質量保證金后用于償還債務。

7、桐-廬縣發展和改革局《關于同意擴建桐-廬縣玉瑞寺二期工程的批復》、建設項目用地預審申請表，證明有關主管部門同意擴建桐-廬縣玉瑞寺二期工程，并要求辦理好相關的建設審批手續，再組織開工建設。

8、建設工程施工合同、建筑裝飾工程承包合同、補充合同及相關附件，證明2006年4月25日，徐某某代表桐-廬縣玉瑞寺與俞某某代表**中扶城市建設有限公司上海分公司奉賢辦事處，簽訂建筑裝飾工程承包合同;2007年6月15日，徐某某代表桐-廬縣玉瑞寺與鄒某某代表湖北省**市楚風園林古建筑有限公司簽訂建設工程施工合同的情況。

9、收款收據、收條、通知、保證書、轉賬支票復印件、領(付)款憑證、銀行卡存款業務回單、轉賬憑單、林素某筆記本流水記錄等，證明被告人徐某某代表桐-廬縣玉瑞寺收取俞某某、鄒某某的勞動保證金、工程質量保證金、圖紙押金的事實，后徐某某又承諾退還被害人相關保證金的情況。

10、人民法院民事判決書、民事裁定書證明被告人徐某某及桐-廬縣玉瑞寺、桐-廬縣瑞光旅游有限公司在2003年至2009年間，因民間借貸、貨物買賣、工程裝修等糾紛被權利人起訴，依法確定的債務均未能履行。

11、常住人口詳細信息證明被告人徐某某的基本身份。組織機構代碼證、企業法人營業執照、宗教活動場所登記證證明桐-廬縣瑞光旅游有限公司系企業法人，成立于2002年，法定代表人為徐某某。桐-廬縣玉瑞寺系佛教寺院，負責人系徐某某。

12、被告人徐某某供述，證明桐-廬縣玉瑞寺一期工程于1998年完工。2007年開始籌建二期工程。桐-廬縣玉瑞寺二期工程其曾經承包給俞某某、鄒某某和周某某三個人，并與他們簽訂工程合同，以質量保證金等名義，收取俞某某、鄒某某現金，事后經俞某某、鄒某某追討，償還部分款項的事實。

13、扣押物品、文件清單證明從被告人徐某某處扣押人民幣3萬元。

14、抓獲經過、情況說明證明被告人徐某某于2012年11月7日在杭州火車站被杭州鐵路公安處杭州站執勤民警抓獲。

上述證據，本院予以確認。

二、偽造公司印章

2009年11月，被告人徐某某與林某某經商議，由林某某借款人民幣150萬元給桐-廬縣瑞光旅游有限公司，被告人徐某某將公司51%的股份轉讓給林某某，并由林某某保管桐-廬縣瑞光旅游有限公司的營業執照、印章及玉瑞山莊的土地證、房產證。2012年1月，被告人徐某某為取得玉瑞山莊的土地證、房產證用于抵押借款，持桐-廬縣瑞光旅游有限公司營業執照復印件及本人身份證，在杭州市武林門附近某刻章店內私刻了“桐-廬縣瑞光旅游有限公司”印章，并假冒林某某簽名，向桐-廬縣工商局申請股權變更，將林某某的股份轉讓到林素某的名下。之后被告人徐某某又以玉瑞山莊的土地證、房產證遺失為由，重新申請辦理了玉瑞山莊的土地證、房產證。2012年7月12日，杭州市工商行政管理局桐-廬分局對被告人徐某某提交虛假材料，取得公司變更登記行為，給予了行政處罰。

認定上述事實經庭審質證的證據有：

1、證人項某某的證言，證明林某某與徐某某簽訂合作協議后，雙方到桐-廬工商辦理了股權變更登記。桐-廬縣瑞光旅游有限公司相關的土地證、房產證、營業執照副本及公司印章都由其負責保管。2012年1月份，徐某某私刻了桐-廬縣瑞光旅游有限公司的公章，向桐-廬工商申請股權變更，并假冒林某某的簽名，將林某某名下的51%的股份轉讓到其妻子林素某的名下，然后，徐某某到桐-廬國土局和建設局以玉瑞山莊土地證和房產證遺失的理由，騙取了相關部門為其辦理的玉瑞山莊土地證和房產證。徐某某持騙取補辦來的玉瑞山莊的房產證和土地證向他人抵押借款的情況。

2、證人錢某某的證言，證明徐某某與北京的林某某商議合作后，徐某某將桐-廬縣瑞光旅游有限公司51%的股份轉讓給林某某，還將玉瑞山莊的房產證、土地證交給了林某某。林某某本來承諾持玉瑞山莊的房產證和土地證，去辦理抵押貸款和招商引資。后來林某某關于貸款以及引資的承諾都沒有兌現，并且拿著玉瑞山莊的土地證、房產證，不給徐某某去貸款。后來徐某某到杭州私刻了公司印章，向工商局申請變更股權，將林某某的51%的股份轉讓到林素某名下，然后去補辦了房產證和土地證，再向他人抵押借款，借來的款項歸還鄒某某10萬元，歸還玉瑞山莊工程款等欠款。桐-廬縣瑞光旅游有限公司的資金進出都是沒有記賬的。

3、北京市國立公證處出具的公證書，證明林某某委托項某某辦理桐-廬縣瑞光旅游有限公司變更法人代表、其本人股權轉讓及辦理工商變更登記事宜，后又委托項某某辦理控告徐某某涉嫌犯罪等一切相關事宜。

4、徐某某、桐-廬縣瑞光旅游有限公司的承諾書，證明于2009年11月6日承諾林某某擁有公司51%的股份，同時承諾等公司的房產抵押貸款辦好后，林某某借給公司的錢連本帶利全部歸還;公司所有債務230余萬元，與林某某無關。

5、房屋所有權證、土地使用權證復印件，證明項某某提供了桐-廬縣瑞光旅游有限公司所有的位于分水鎮怡合高聯村高壩的房屋產權、土地使用權的有效證件。

6、收條、借條、欠條、蔡*德出具的情況說明，證明項某某、林某某與徐某某之間的經濟往來情況及2012年3月，徐某某將玉瑞山莊房屋產權因借款抵押給蔡*德的情況。

7、調取證據通知書、印章樣本、扣押決定書、印章，證明從項某某處調取印章樣本，從錢某某處扣押涉案印章。

8、印-文鑒定書證明送檢的字樣為“桐-廬縣瑞光旅游有限公司”的檢材印-文與樣本不同一。

9、工商行政處罰決定書，證明被告人徐某某用私刻印章辦理股權變更登記行為，已受行政處罰的事實。

10、被告人徐某某的供述，證明上述事實。

上述證據，本院予以確認。

本案事實清楚，證據確實、充分。

本院認為，被告人徐某某以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額巨大，其行為已構成合同詐騙罪。被告人徐某某偽造公司印章，其行為已構成偽造公司印章罪。公訴機關的指控成立。被告人徐某某犯兩罪，應予并罰。被告人徐某某及辯護人提出，被告人不構成合同詐騙或證據不足的意見。經審理認為，收集在案的證據已證明被告人徐某某將同一工程先后發包給不同的承包人，且與他人簽訂合同時，明顯不具備工程開工建設的條件。證人錢某某證言、本院民事裁判文書，證實自2002年桐-廬縣瑞光旅游有限公司成立以來就開始負債經營，且桐-廬縣瑞光旅游有限公司、桐-廬縣玉瑞寺及被告人徐某某的個人債務相互混同，無履行合同的能力，被告人徐某某亦予以供認。據此，可以認定被告人徐某某在簽訂合同、履行合同過程中，具有騙取他人財物的故意及合同詐騙行為，合同詐騙犯罪事實清楚，證據確實。故被告人徐某某及辯護人所提意見，不予采納。桐-廬縣玉瑞寺、桐-廬縣瑞光旅游有限公司(玉瑞山莊)與被告人徐某某個人的債權債務混同，故辯護人所提本案是桐-廬縣玉瑞寺的單位犯罪行為，也不能成立。被告人徐某某的供述、證人錢某某證言、印-文鑒定書、工商行政處罰決定書等證據，證實被告人徐某某偽造了桐-廬縣瑞光旅游有限公司的印章。故辯護人所提公訴機關指控被告人徐某某偽造公司印章罪，證據不足的意見，不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十四條、第二百八十條第二款、第六十九條、第五十二條、第六十四條之規定，判決如下：

一、被告人徐某某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣一萬元;犯偽造公司印章罪，判處有期徒刑一年，決定執行有期徒刑五年，罰金人民幣一萬元(刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2012年11月7日起至2017年11月6日止。罰金限本判決生效之日起三十日內繳納)。

二、扣押于桐-廬縣公安局未隨案移送的人民幣3萬元，退繳于本院的人民幣2.2萬元，發還被害人俞某某、鄒某某。

三、繼續追繳被告人徐某某違法所得人民幣28.72萬元，發還被害人。

如不服本判決，可在接到判決書的第二天起十日內，通過本院或者直接向浙江省杭州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審判長林**

人民陪審員胡**

人民陪審員劉*

二○一三年八月一日

書記員姚**

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