案例

金男是某集體所有制企業出租汽車公司的法人代表、經理。金女是公司的會計。2000年11月，公司由集體所有制企業轉為股份制企業。在此過程中，二人在均拿不出全額應付的注冊股金的情況下，開出了虛假的金男出資75萬元，金女出資42萬元的資金往來發票，送工商局注冊。為了彌補所差股金，金男、金女與公司外人員楊某串通，由楊某代書獎勵說明，金男批準，金女加蓋公司公章，三人再制作賬目，將公司的37萬元以獎金的形式予以私分。16萬元轉為金男的股金，13萬元轉為金女的股金，8萬元掛在公司應付楊某的款項上。2001年3月，楊某以其弟弟的名義參股出租汽車公司，將此款轉為股金，并在形成股東會決議后至工商部門備案。金男等三人私分款項時，公司處于虧損狀態。轉制時，公司總注冊資本為150萬元，共有11名股東。其他股東對公司財產被分一事全不知情。事后，金男告知了兩位股東，二人沒有表示異議。

分歧意見

本案在審理過程中，就三人是否構成犯罪以及應否給予處罰，合議庭存在三種意見。

第一種意見認為，三人是公司的大股東，分配公司財產的行為不構成犯罪。因為三人所分的37萬元屬于改制后股份制企業的財產，而三人是企業的主要股東，占公司股份總額的86%以上，他們所作的決議就是公司的決議，且事后又通知了其他股東并得到了允許。他們的行為實際上是分配自己的財產，沒有侵害其他股東的權益，所以，三人不構成犯罪。

第二種意見認為，三人均構成職務侵占罪，但應免于刑事處罰。因為三人利用職務便利私分公司財產的行為侵犯了其他股東的合法權益，符合刑法規定的職務侵占罪的構成要件。但三人持有公司絕大部分股份，其行為侵犯其他股東財產權益的程度較小，且其中兩位股東對三人分錢一事沒有異議，依法應認定三人的侵占行為社會危害性較小，犯罪情節輕微，免于刑事處罰。

第三種意見認為，金男、金女、楊某的行為已構成職務侵占罪，應依法定罪處罰。因為金男、金女利用管理、經手股份公司財物的職務之便，與楊某合謀，私分了企業利潤，已達到數額巨大，楊某是此案的共犯。三人的行為均侵犯了股份制公司的財產所有權，應以職務侵占罪定罪處罰。

分析

筆者同意第三種意見。

金男等三人所分的37萬元屬改制后的股份制企業所有。本案中，改制后的出租汽車公司性質屬于有限責任公司。《中華人民共和國公司法》第3條規定，有限責任公司，股東以其出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司的債務承擔責任。第37條規定，有限責任公司股東會由全體股東組成，股東會是公司的權力機構，依照本法行使職權。由此可知，分割公司財產的行為應由股東會議作出決定。本案中，金男等三人只是私下決定分錢，沒有履行召開股東會的程序，他們的行為不是股東會的決議。而沒有股東會的決議，即使三人持有公司總股本達到86%以上，其所作出的決議也是無效的。

我國公司法第177條規定，公司分配當年稅后利潤時，應當提取利潤的10%列入公司法定公積金，并提取利潤的5%至10%列入公司法定公益金。公司法定公積金累計額為公司注冊資本的50%以上的，可不再提取。公司的法定公積金不足以彌補上一年度公司虧損的，在依照前款規定提取法定公積金和法定公益金之前，應當先用當年利潤彌補虧損。公司在從稅后利潤中提取法定公積金后，經股東會決議，可以提取任意公積金。公司彌補虧損和提取公積金、法定公益金后所余利潤，有限責任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。股東會或者董事會違反前款規定，在公司彌補虧損和提取法定公積金、法定公益金之前向股東分配利潤的，必須將違反規定分配的利潤退還公司。本案中，金男等三人在沒有彌補公司虧損的情況下就私自分配公司財產，不符合公司法的規定，屬于違法行為。