一、嫖宿幼女罪的含義
嫖宿幼女罪(刑法第360條第2款),是指嫖宿不滿十四周歲的幼女的行為。1997年刑法修訂,嫖宿幼女罪成為了單獨(dú)的刑法罪名,與原來刑法中的強(qiáng)奸罪相區(qū)別。[1]
二、兩罪在構(gòu)成要件上存在競合
刑法分則各條文的規(guī)定包括兩個(gè)部分,一是該罪的構(gòu)成要件,二是以刑罰為主要內(nèi)容的法律后果。一般所說的競合,是指構(gòu)成要件部分的競合。比較第236條與第360條的規(guī)定可知,強(qiáng)奸幼女與嫖宿幼女的犯罪對象都是幼女,行為表現(xiàn)都是與幼女發(fā)生性關(guān)系,直接正犯的主體都是男性。更重要的是,與自愿發(fā)生性關(guān)系的幼女性交,兩罪都可能成立。刑法第236條規(guī)定,“奸淫不滿14周歲的幼女的行為以強(qiáng)奸論?!睆姆梢?guī)定的字義來看,“奸淫”本身沒有涉及到同意與否的問題。但是,2003年1月24日最高法院頒布了《關(guān)于行為人明知是不滿十四周歲的幼女,雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》,該批復(fù)明確規(guī)定:“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系,不論幼女是否自愿,均應(yīng)依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定,以強(qiáng)奸罪處罰。”如果承認(rèn)這個(gè)司法解釋的效力,就會得出如下結(jié)論:在行為成立嫖宿幼女罪的場合,也必然符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件,因此,兩罪存在特別法條與普通法條的競合關(guān)系。主張這種觀點(diǎn),有如下的理由:
第一,從文義解釋的角度看,兩罪競合符合文義范圍。一方面,嫖宿對象是不滿14周歲的幼女;另一方面,嫖宿幼女罪中的“嫖宿”,意味著性交對象是以賣淫為目的自愿行為。按照文義解釋,賣淫的幼女也是幼女,自愿賣淫也是一種自愿性交。那么,嫖宿賣淫幼女的行為,就完全符合2003年司法解釋中相關(guān)用語——“不論幼女是否自愿”——的涵攝范圍。如果將“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系,不論幼女是否自愿,均應(yīng)依照強(qiáng)奸罪處罰”作為法律推理的大前提,將行為人與自愿賣淫的幼女發(fā)生性關(guān)系作為小前提,必然會合乎邏輯地推導(dǎo)出嫖宿幼女的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪的結(jié)論。按照這個(gè)推理,強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪天然地存在著法條上的競合關(guān)系。這種競合關(guān)系是純正的特別法條與普通法條之間的競合;[7]如同構(gòu)成金融詐騙罪必然滿足詐騙罪的基本要求一樣,構(gòu)成嫖宿幼女罪也必然構(gòu)成強(qiáng)奸罪(奸淫幼女)。
第二,從歷史解釋的觀點(diǎn)看,得出兩罪競合的結(jié)論并不意外。1997年刑法修訂前,全國人大常委會曾經(jīng)于1991年通過《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》,其中第5條第2款規(guī)定,“嫖宿不滿14周歲的幼女的,依照刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定處罰。”由此說來,肯定嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪的競合關(guān)系,將嫖宿幼女視為強(qiáng)奸罪的一種特別類型,這樣的看法,可以說是對《決定》精神的一個(gè)側(cè)面的、曲折的回歸。
第三,從體系解釋的角度說,將兩罪理解為競合也不無道理。盡管司法解釋并不是刑法條文且不斷受到學(xué)者批判,但是在目前的司法實(shí)踐中,對辦案人員而言,司法解釋的效力基本等同于刑法條文。在這個(gè)認(rèn)識基礎(chǔ)上,如果把司法解釋看作是擴(kuò)展性的刑法條文,把刑法條文與眾多司法解釋視作一個(gè)被司法人員統(tǒng)一適用的“大刑法體系”,那么追求2003年司法解釋與刑法第360條之間在“體系”上的協(xié)調(diào)性,也應(yīng)該算是一個(gè)理由。
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