一概述

所謂著手實行犯罪，就意味著實行行為的開始。我國刑法典第23條把“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的”規定為未遂犯，亦將“著手實行犯罪”作為區別于預備犯的標志。這種立法態度以1810年《法國刑法典》第2條使用“著手”這一觀念為開端，后來1871年的《德國刑法典》予以繼用。此后，大陸法系各國的刑法典，在規定犯罪未遂時，也都采用了與《法國刑法典》相同或相近的表述，把著手實行犯罪規定為未遂犯必不可少的特征。

“著手實行犯罪”作為未遂犯的特征，在現代刑事立法和司法實踐中具有重要意義：對處罰犯罪未遂而不處罰犯罪預備的國家來說，是否屬于已經著手實行，這是區別應罰的犯罪未遂與不罰的犯罪預備的界限，亦即罪與非罪的界限;對既處罰未遂也處罰預備的國家來說，是否具備善于著手實行犯罪，則是區別處罰輕重不同的犯罪未遂與犯罪預備的標志，如在我國刑法典中即是如此。應當指出的是，“著手實行犯罪”對于正當防衛“適時”的判斷也有著重要作用。我國刑法典第20條規定的正當防衛的條件之一便是不法侵害正在進行，而不法侵害始于著手實行之時，故著手對于正當防衛的認定可以提供時間范圍上的起始點，此“點”后的才有可能是正在進行的。

對著手進行的概念的理解，在刑法理論上存在以下觀點：

一是客觀說。這種觀點從古典派的見解出發把所為實行的觀念作為客觀上的標準進行確定。例如，從形式上講有：(1)著手屬于犯罪構成要件的行為(大場茂-馬、李*特等);(2)實施了屬于犯罪構成要件的行為以及與它有直接密切關系的行為(植田等)，就是著手實行;(3)實施完成犯罪的必要行為(弗蘭克);(4)實施了針對法益的第一個侵害行為(邁耶);(5)實施了日常經驗中犯罪的一般行為(勞格);(6)對犯罪表現出危險(畢克麥-爾)等都解釋為著手實行。上述各種主張側重點各有不同，但都是從客觀行為本身去尋求判斷犯罪著手的標準。

二是主觀說。這種觀念是站在犯罪是行為人危險性格發現的近代派的立場。例如，(1)純粹的主觀說。犯意的成立應根據其實行的行為可以確切時(牧野英一、木村龜二)。(2)變通的主觀說。有完成能力的犯意表示發動，即犯意的飛速表示發動(宮本);或者根據事物的自然規律，自然的行為應當具有實現犯罪的可能性，當觀念表現在其行動中時(江家、**須列爾、維*爾)。主觀說歸根結底是以行為人是否存在犯罪意圖為標準，來確定犯罪的著手。

三是折中說。認為犯罪屬于主、客觀統一的綜合行為，對著手實行犯罪也必須從兩方面加以考察。如休*達認為，犯罪的意思如依據行為人的全部計劃進行，在使該構成要件的保護客體直接受到危險的行為中明確表示出來時，就有存在實行的開始。

我國刑法理論認為，著手實行犯罪體現了主客觀的有機統一，犯罪著手之認定應當堅持主觀與客觀相統一的標準，既不能主觀與客觀各執一詞，也不能機械地主張*中。因為著手是犯罪的著手，而犯罪本身是主觀上的犯罪故意與客觀上的犯罪行為的統一，因此，犯罪的著手也應該是主觀上的犯罪意圖已經轉化為客觀上的犯罪行為之際。在這個意義上，筆者贊同著手認定上的主客觀統一說。該說認為：所謂已經著手實行犯罪是指行為人已經開始實施刑法分則規范里具體犯罪構成要件中的犯罪行為;或所謂著手就是指開始實行刑法分則所規定的某一犯罪客觀方面的行為;抑或犯罪的著手是指行為人主觀上認識到犯罪預備行為已就緒，實施犯罪的條件已成熟，客觀上開始實行某種犯罪構成客觀方面所要求的行為。這可謂形式的客觀說。這一通說存在以下問題：第一，沒有從實質上說明什么是著手。著手是實行刑法分則犯罪構成客觀要件中的行為，但什么樣的行為是符合刑法分則構成客觀要件的行為?該說并未予以回答。第二，存在界定模糊化的弊端。例如，行為人持槍追蹤被害人，后來從口袋里掏出槍支，瞄準被害人，然后扣動扳機，對此，要從形式上確定哪一時刻開始屬于符合犯罪構成要件的行為是相當困難乃至不可能的。第三，在有些情況下，如果認為開始實施刑法分則所規定的實行行為就是著手，會使著手提前。在某些情況下，形式的客觀說可能使著手推遲。例如，根據該說，故意殺人時，扣動扳機時才是著手。實際上，瞄準被害人就已經是故意殺人罪的著手了。由上可見，我國的現行通說并非是將主客觀相統一原則徹底貫徹的“最佳結論”，對此概念有必要重新界定。

行為是主觀和客觀的統一體。實行行為離開了構成要件上必要的主觀要素是不能存在的。在界定著手實行的概念時，當是堅持主觀要素為導，客觀要素為本的立場。據此筆者認為，行為人以直接犯罪為目的，已經開始實施依行為性質可能直接導致危害結果發生，且為刑法分則規定的犯罪構成客觀方面所要求的行為，即為著手實行犯罪。未遂犯只是存在于直接故意犯罪之中，而直接犯罪的希望正是未遂犯自始至終所持的心理態度。預備行為是為實行行為做準備的行為，它間接地導致了犯罪結果的發生。與此相反，著手實行的行為則是可能直接導致結果發生的行為。例如，行為人為了詐騙公私財物，偽造文書，而偽造文書的行為本身不可能導致騙取公私財物的結果，因而是預備行為;當開始使用所偽造的文書實施詐騙行為時，才是詐騙罪著手。應當指出的是，直接導致的危害結果是依行為的性質可能直接的犯罪結果，不可能是其他意義上的犯罪結果。因此，同一形式的行為，相對于此罪來說，可能是直接導致結果的發生的行為，而相對于彼罪來說則可能不是直接導致結果發生的行為。例如，竊取槍支的行為，相對于盜竊槍支罪來說是直接導致犯罪結果發生的行為，但相對于持槍搶劫的犯罪來說，則不是直接導致結果發生的行為。所以，行為是否可能導致結果發生，必須考慮行為人的主觀故意內容，超出其主觀心理以外的犯罪計劃，則不必也不應當考慮。至于何種行為可能直接導致犯罪結果發生，則應就不同犯罪、不同案件的具體情況綜合考慮。

二著手實行犯罪的特征

犯罪的實行階段和實行行為當然要有一個起點和過程。如果把犯罪的實行行為比作一條線，則這條線的起點就是犯罪實行行為的開始，即“著手”，其終點是實行行為的完成。必須明確的是：一、著手是實行行為的一部分，而不是與實行行為緊密連接幾乎不可分割的行為。二、著手不是屬于預備階段的預備行為的終了行為，而是實行階段實行行為的開始。著手的出現既是確定犯罪已開始實行的標志，也是宣告預備階段和預備行為已經終了的標志。在此基礎上，我們對著手實行犯罪總結了如下幾點特征：

(一)從主觀角度考慮，對于著手實行犯罪的行為人來說，其意志是直接以實施犯罪為目的，并且已經通過客觀實行行為的開始充分表現出來，而不同于此前預備實行犯罪的意志。犯罪預備反映的主要是行為人預備實行犯罪、為實施犯罪創造各種各樣便利條件的故意;至于具體實施犯罪的主觀設計構思，行為人當然具有，但是這種故意在預備階段還沒有得到具體實施和展開，還只是在預備行為中間接地得到表現。而著手實行犯罪的行為人，其犯罪故意已然有了一個質的飛躍，其主觀心理態度的希望已經從“希望預備行為順利完成”轉化到“實行行為順利完成與危害結果發生”。顯然，這是著手實行犯罪和預備犯罪所體現的主觀因素不能簡單等同的原因所在。質言之，預備行為的直接目的是為犯罪創造條件，完成犯罪、危害結果發生是預備行為的間接目的;而著手實行犯罪時，行為人卻是以直接實施犯罪為目的。

(二)從客觀的角度考察，著手實行犯罪的特征表現為以下3個方面：

1.著手實行犯罪的行為已經同直接客體發生了接觸，或者說已經逼近了直接客體。在有犯罪對象的場合，這種行為已直接指向犯罪對象。例如，故意殺人犯已經舉起刀對準了被害人，這表明其殺人行為已經開始現實地指向了客體，并且危及直接客體的安全。

2.著手實行犯罪的行為是依行為的性質可能直接導致犯罪結果發生的行為。如果不出現行為人意志以外原因的阻礙或行為人的自動中止犯罪，這種行為就會繼續下去，直到造成犯罪結果的發生。例如：舉槍瞄準被害人，這個動作只要稍微進一步，死亡結果就會發生。所以，舉槍瞄準是殺人行為的著手，其性質決定會導致危害結果的發生。又如，一行為人缺乏常識，拿起槍對準自己，卻欲殺害被害人，其扣動扳機的結果顯然是“自殺”。因此，著手實施犯罪的行為應是依其性質所決定可能導致犯罪結果發生的行為。

3.著手實行犯罪的行為是刑法分則規定的具體犯罪構成客觀方面要求的行為，在判斷時，應當借助我國刑法分則對各罪的規定。依照對犯罪實行行為敘述方式的不同，我國刑法分則的罪狀可以分為簡單、敘明、引證、空白4類。根據罪狀的不同類型來確定各類犯罪實行行為的性質和范圍，是認定著手實行犯罪的前提和基礎。實行行為內容和表現的復雜多樣性，要求認定時必須進一步對實行行為本身進行研究，在分類把握實行行為不同的內容和表現形式的基礎上，進一步準確地判定行為人是否實行了刑法分則具體犯罪構成客觀方面的要求的行為。簡單地對比法律條文，套用定義型公式的教條主義是決不可取的。

總之，在客觀上，著手意味著實行能直接導致危害結果發生而為構成要件所要求的客觀行為，有其特定的法律標志;在主觀上，著手是直接實現行為人犯罪意圖(犯罪目的)的行為，有其一定的思想內涵。

三認定著手實行犯罪的原則和方法

著手的特征決定了著手的認定應當堅持主客觀相統一的原則。犯罪行為本身是主客觀統一體，行為是犯罪分子主觀意圖的外在表現，同樣，客觀行為在很大程度上體現了犯罪分子的主觀意圖。有學者指出，就學理上而言，如果單純采取主觀方面或客觀方面都是不可能認定犯罪著手的。有的學者脫離犯罪分子的主觀意圖，力圖把某些行為如守候行為、尾隨行為、侵入住宅行為等，統一認定為是著手行為，這是一個根本錯誤。試以侵入住宅行為為例，某甲欲偷乙家的豬仔，某甲跳墻而入的行為在此案中無疑是犯罪的著手。但又有一例，甲和乙是近鄰，甲知乙近幾年跑個體運輸賺了不少錢，遂起盜竊之念，先后于夜間數次翻墻進入乙家，藏于隱秘處，觀察乙夫婦動靜，以獲知藏錢之處，以便日后偷錢。在此例中，甲的侵入住宅行為顯然是犯罪的預備行為，而非著手實行犯罪(下文亦詳加論述)。因此，單純的以主觀或客觀的角度去評判一行為是否著手實行犯罪必定會將錯就錯，謬論百出。為此，在認定著手實行犯罪時，我們應當始終把握主客觀相統一的原則。

盡管我們已經闡明著手實行犯罪的含義、特征，亦堅持主客觀相統一的原則，但是犯罪是復雜的，不僅不同種犯罪著手的認定所依據的行為各種各樣，就是同種犯罪，亦因具體的行為方式不同也會有所不同?？梢哉f，有各種不同的犯罪，就有與之相應的各不相同的著手實行。因此，我們仍有必要對認定實行犯罪的方法加以歸納。筆者認為以下4種方法是我們在認定著手實行犯罪時應當掌握的基本方法：

(一)基于預備行為與實行行為的區別來排除掉不可能存在著手實行犯罪的情形。

預備與實行是犯罪行為發展過程中前后相繼、緊密相連而無任何中間環節的兩個階段。因此，著手作為區分預備與實行的標準，只要排除了預備的可能性，即可成立;反之，如果肯定某一行為是為犯罪創造條件的行為，也就排除了著手成立的可能。

實行行為是繼犯罪預備行為之后著手實行犯罪的行為。在一般的情形下，犯罪的實行行為與預備行為是不難區分的。但也有少數情況，兩者的區分有一定的難度。例如，殺人、搶劫、強奸等暴力犯罪中的尾隨行為、守候行為或尋找被害人的行為，到底是犯罪的實行行為還是犯罪的預備行為，在刑法理論上存在爭論。尾隨行為是指在殺人、搶劫、強奸等犯罪案例中，被告人尾隨被害人(有的還帶著兇器)，準備尋找時機或到預定的地點再加害。尾隨過程中，由于犯罪分子意志以外的原因，未能開始直接加害。對于這種尾隨行為有人認為是犯罪未遂，有人認為是犯罪預備，即是否已經著手實行犯罪存在截然相反的觀點。筆者同意犯罪預備行為的觀點。因為尾隨行為往往發生在針對特定被害人的殺人、搶劫、強奸等侵犯人身或侵犯財產的犯罪中，在尾隨的情況下，其他犯罪條件都已經準備好了，只等合適的機會(時間、地點)下手。應該說，尾隨已經接近于實行行為的著手，但畢竟還沒有著手實行犯罪，因而只能說是一種犯罪的預備行為。守候行為，又稱埋伏行為，是指被告人埋伏或守候在預定地點準備實施殺人、強奸、搶劫、搶奪等犯罪，但是由于被害人始終沒有出現，或出現時伴隨著不適于犯罪的情況(如有人同行、周圍有人)或者行為人在守候期間被抓獲、被擒走等，因而未能開始直接加害的情況。這種守候行為到底是屬于犯罪未遂還是犯罪預備，即在守候的情況下犯罪是否已經著手實行，在刑法理論上又有爭議——同樣是犯罪預備與犯罪未遂之爭。筆者同意犯罪預備的觀點。守候行為對犯罪的客體只是一種間接的潛在威脅，尚未直接危及犯罪對象的安全，只有再往前發展一步，直接指向犯罪的對象，造成了實際威脅或危害，如當對象進入埋伏圈時，搶劫犯對其施加暴力或威脅時，才能視為犯罪實行的著手。守候行為雖然與其他犯罪的預備行為有所不同，似乎犯罪的預備工作已經完成，只待下手，但是在這種情況下，犯罪的實行即依行為的性質能直接導致犯罪結果發生的行為并未開始實施，所以應視為犯罪預備而非犯罪未遂。

(二)根據犯意的確定狀態來認定著手

如前所述，著手在主觀上以直接實施犯罪為目的，因此，其犯罪故意已經得到了充分的表現，即行為人的犯罪故意，已達到了確定的識別狀態。換言之，外部行為的客觀化使行為人的犯罪意志，不容有兩種看法時，才能稱為著手(但該種表述是以筆者的著手實行犯罪的含義及認定原則為基礎的)。如行為人侵入住宅的行為、其入室后走動的行為，并不能完全地表明是盜竊罪著手。同樣的道理，對于故意殺人罪，如果僅僅是刀、磨刀，既可說是殺人，又可說是生活需要，或恐嚇，僅此還不能確定實行行為有殺人的意思;但如果行為人開始揮刀砍人時，則可認定其有殺人的故意，因此是故意殺人罪的著手。

(三)根據行為是否可以直接引起危害結果來認定著手

著手是實行行為的組成部分，其與危害結果發生之間有直接的因果關系，因此，在著手的情況下，行為已經具有造成客體損害的現實可能性，如果讓他無阻礙地發展下去，必然引起危害結果的發生。與此相反，預備行為是為侵害客體創造方便條件，行為本身不能引起結果的發生。形象地說，預備行為好比危害結果的發生的“外因”，而實行行為是危害結果發生的“內因”。例如，投毒殺人案中，何時是著手?有兩種情況：一是認為毒藥投下后，還沒有接近被害人是預備，毒藥接近被害人才是著手;二是認為毒藥一投就是著手，投下就是實行。筆者認為，第二種見解是正確的。在這種情況下，行為雖然還沒有直觀地接觸到犯罪對象，但只要這種行為一實施，就可以導致被害人死亡，其投毒行為對結果的發生就具有原因力，依行為性質判定是可能導致危害結果發生的，故應為著手實行犯罪。當然，衡量行為是否可以直接引起危害結果，不能僅就行為的客觀性質加以判定，行為人的故意內容也應在考慮之列，即使行為人對其所實施的行為產生了認識錯誤(如對象認識錯誤或手段認識錯誤)，但如果依據行為人對其所實施行為的認識，認為可以直接引起危害結果者，也應構成著手。如行為人誤將白糖當作砒霜來投毒，雖其客觀上無直接引起危害結果的可能性，但這種判斷是我們作為旁觀者的事后判斷，依當時之情形，行為人認識到被害人吃上“砒霜”后必死無疑，其行為的性質仍然可能直接導致危害結果的發生，因此，應認定為是著手實行犯罪。