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寧波
探視權之主體
我國《婚姻法》第38條規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利。”依此規定，行使探望權的主體必須符合下列條件：(1)夫妻雙方曾存在合法的婚姻關系但現已離婚。(2)不直接撫養子女的父或母一方。
我國《婚姻法》把探視權主體局限于離婚后不直接撫養子女的父或母一方，這是否過于狹窄，越來越多的學者對此提出質疑：(1)與子女生活密切的兄弟姐妹、祖父母等近親屬能否成為探視權主體。有學者認為，按照中國的傳統，祖孫之間、兄弟姐妹之間是十分親密的親屬關系，父母離婚并沒有也不可能割斷子女與這些親屬間的親情，從尊重民俗和倡導良好的親屬關系方面，肯定這種探視權符合民眾意愿。但現實中它卻往往成為祖父母與外祖父母之間為爭奪孫子女而發動無硝煙戰火的借口，而孫子女就成為無休止爭吵中的犧牲品。同時，父母一旦離婚，雙方將各組建新的家庭，而這種新家庭中關系復雜，情感微妙，極不穩定，如果還有外來力量的干擾更是危機四伏，其結果是家庭更不穩定，而最終受害者仍是未成年子女。這顯然和以未成年人利益為重心的探視權本意背道而馳。因此平衡親屬的親情需要與子女心理健康應成為探視權制度設計的基點。
筆者認為在我國現有法律環境中，探視權主體之擴大需慎重考慮：一方面是例外制度之創設。一般情形下，祖父母等近親屬不能成為探視權之主體，但有特別情況可予以例外。如離婚前，與未成年子女長期共同生活或盡了主要撫養義務的(未成年子女與其祖父母生活的時間比其與父母生活的時間更長在現實中常有之)可擬制為權利主體。另一方面是特別代理制度。當父母一方不能或不便行使探視權時，由其近親屬代理。如父母一方或雙方死亡、喪失行為能力、長期外出等。如在《美國紐約家庭法》中規定，在未成年子女父母一方或雙方已經死亡的情況下，法院可按規定的方式，根據子女的最大利益，就給予子女的(外)祖父母一方或雙方的探視權作出判決。④(2)子女能否成為探視權權利主體。德國和臺灣地區都承認子女的探視權，我國《婚姻法》只承認不直接撫養子女的父或母享有探視權，否認子女的探視權利，與探視權的立法宗旨不符。⑤在實踐中，夫妻離異后，不撫養子女一方的父或母對子女漠不關心、不聞不問甚至逃避撫養義務并不罕見，這顯然不利于未成年人的心理健康。因此探視是權利也是義務，這是由父母子女關系的性質所決定的，也是對未成年子女給予特殊保護原則所決定的。(3)探視權適用條件是否以父母離婚為前提。探視權適用的條件不能局限于父母離婚的情況下，因為父母子女關系不是以父母有無合法婚姻關系為前提的，在父母無合法婚姻關系且不在一起共同居住的情況下同樣存在。
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