刑法分則用4個條文規(guī)定了5個罪名為告訴才處理的犯罪，它們是：第246條侮辱罪、誹謗罪(嚴重危害社會秩序和國家利益的除外)，第257條暴力干涉婚姻自由罪(致使被害人死亡的除外)，第260條虐待罪(致使被害人重傷、死亡的除外)，第270條侵占罪。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，告訴才處理的案件屬由人民法院直接受理的自訴案件。同時屬自訴案件的還有兩類，即被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件和被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當依法追究刑事責任，而公安機關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件。這三類自訴案件，第一類告訴才處理的案件屬純自訴案件，也就是絕對自訴，其適用范圍法律逐一作出了剛性規(guī)定，具體而明確;第二類屬于既可以公訴也可以自訴的案件，屬于相對自訴，其適用范圍，法律只作概然性規(guī)定，而由司法解釋具體予以明確;第三類屬于因特定原由而準予自訴的案件，屬特別自訴，其適用范圍法律只規(guī)定了條件，具體適用則以個案情況而定。第二類、第三類自訴案件由于案件的特點，訴訟程序法律規(guī)定得比較清楚，均能順利終結(jié)訴訟。告訴才處理案件的訴訟程序法律作了—些特別規(guī)定，一般情況下，程序的進行是沒有困難的，但在某些特殊情況下，出現(xiàn)了程序上的非正常情況，其處理法律和司法解釋尚無明確的規(guī)定，從而在認識和實踐中都出現(xiàn)了較大的差異。

一、告訴才處理案件非正常程序的情形

本文所指告訴才處理案件非正常程序，是指人民法院受理或者審判涉及告訴才處理案件中，出現(xiàn)了超出現(xiàn)有法律設(shè)定的訴訟程序，公訴與自訴混淆，相互沖突的情形。由于這種情況超出了法律的現(xiàn)有規(guī)定，相對于法律已經(jīng)規(guī)定的程序而言屬于非正常程序。實踐中遇到的主要有以下幾種情形：公訴機關(guān)直接以告訴罪提起公訴;公訴機關(guān)起訴公訴罪，人民法院審理認為屬于告訴罪;被害人起訴告訴罪，人民法院審理認為屬于公訴罪;一審法院判決認定為公訴罪(或者告訴罪)，二審法院審理認為屬于告訴罪(或者公訴罪)，等等。這些都表明案件進入審判程序后出現(xiàn)了公訴程序與自訴程序交叉混合的情形，造成這種混亂的原因主要有兩個方面：一是主體意識因素，訴訟主體明知不屬自己的權(quán)力或權(quán)利范疇，不能為而為之;二是對案件實體性質(zhì)的認識差異，或者將告訴罪誤認為公訴罪，或者將公訴罪誤認為告訴罪。這些情形的出現(xiàn)，導致公訴機關(guān)(被害人)與審判機關(guān)之間、一審法院與二審法院之間在訴訟程序上不能正常順利銜接，不能實現(xiàn)終結(jié)訴訟程序的直通車，因此，有必要，也必須提出適當?shù)耐緩交謴?fù)訴訟程序的正常狀態(tài)。

二、告訴才處理案件非正常程序的處理

凡進入刑事審判程序的案件都必須走完給予案件一定結(jié)論的訴訟過程，當案件審理進程處于非正常狀態(tài)時也不例外。前面已經(jīng)講到，告訴才處理案件遇到非正常情形時，訴訟程序如何進行法律沒有明確的規(guī)定，無現(xiàn)存的法條可套用。在這種情況下，我們沒有理由以法律無明文規(guī)定而擱置案件不顧，撒手不管，而應(yīng)當依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定的基本原則和精神，深入把握立法本意，將已經(jīng)啟動的訴訟程序依法終結(jié)。

首先，我們必須搞清公訴案件和告訴才處理案件訴訟程序的性質(zhì)。刑事案件就提出起訴的主體不同而言分為公訴案件和自訴案件。在我國，公訴案件的起訴主體只能是人民檢察院，其他任何機關(guān)和個人都無權(quán)提起公訴。自訴案件中的告訴才處理的案件是純自訴、絕對自訴，完全排斥公訴。告訴才處理是指被害人親告才處理。刑法第98條規(guī)定，如果被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴。這種情況下，人民檢察院的告訴的訴訟性質(zhì)如何?有一種觀點認為，人民檢察院是國家公訴機關(guān)，其提起的訴訟只能是公訴，因被害人無法告訴而由人民檢察院告訴的，其訴訟性質(zhì)已由自訴轉(zhuǎn)變?yōu)楣V。筆者不同意這種觀點。告訴才處理犯罪中的被害人的告訴權(quán)是一種對世權(quán)，任何機關(guān)和個人都不得越權(quán)行使這一權(quán)利，司法機關(guān)也不能自行決定追究犯罪人的刑事責任，是否追究犯罪人的刑事責任完全由被害人自行決定。只有在被害人因受強制、威嚇無法告訴的情況下，人民檢察院才取得告訴權(quán)。這時人民檢察院是代表被害人的意志和利益提出告訴，其訴訟地位相當于被害人的代理人，只是這種代理是屬于一種特殊形式的代理，其訴訟性質(zhì)仍屬自訴的范圍，訴訟程序應(yīng)依照法律對自訴案件的規(guī)定進行。之所以如此，具體理由還有：

第一，法律只規(guī)定了在特定的條件下公訴案件可以轉(zhuǎn)變?yōu)樽栽V案件，而沒有規(guī)定告訴才處理的案件可以轉(zhuǎn)變?yōu)楣V案件，那種認為人民檢察院告訴的訴訟性質(zhì)已從自訴轉(zhuǎn)變?yōu)楣V的觀點沒有法律依據(jù)。

第二，從刑法第98條將人民檢察院和被害人的近親屬并列規(guī)定為可以代為告訴的主體的規(guī)定看，說明兩者的訴訟地位相同，近親屬告訴的屬自訴案件是不言而喻的，然而與近親屬訴訟地位相同的人民檢察院的告訴，訴訟性質(zhì)卻由自訴變成了公訴，這無論是從法理上，還是從邏輯上都是說不通的。如果這兩種不同主體的告訴確屬不同的訴訟程序，那么法律完全可以規(guī)定為“如果被害人……無法告訴的，人民檢察院也可以提起公訴”，但法律沒有這樣規(guī)定。誠然，第98條所在之法是實體法不是程序法，但程序法也沒有人民檢察院可以將告訴才處理的犯罪提起公訴的規(guī)定。

第三，公訴是一種公權(quán)力，它雖然也代表了提起公訴案件中被害人的權(quán)益，但更多的是站在維護社會公共法益角度提請對犯罪人追究刑事責任，這純粹是一種職權(quán)行為，不以他人的意志為轉(zhuǎn)移，即使被害人也不能阻止公訴機關(guān)依法行使職權(quán)。告訴是一種私權(quán)利，是公民維護個人權(quán)利的一種訴權(quán)，其權(quán)利行使與否完全由被害人自行決定，人民檢察院代為告訴，必須符合法定條件，同時不得違背被害人已經(jīng)明示或者可以推斷出的意思表示。所以這種情況下人民檢察院的告訴直接維護的主要是被害人本人私權(quán)益，權(quán)益屬性也應(yīng)當認為屬于自訴范圍。

第四，將告訴才處理的案件作為公訴案件提起訴訟，必將剝奪被害人在判決宣告前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴，可以對一審判決的刑事和民事部分均可以提出上訴等法定權(quán)利，是對被害人訴訟權(quán)利的嚴重侵犯。

然而，司法實踐中對于告訴才處理的犯罪是否可以作為公訴案件處理存在認識上的不一和作法上的差別，有的認為只要是為了保護被害人的利益，使犯罪分子受到法律追究，即使被害人不告訴，司法機關(guān)也可以作為公訴案件起訴、審判。實踐中確有這樣的案。有論者對這種認識和作法提出了批評，指出這種情形違背了“有法必依”的社會主義法制原則，剝奪了自訴人的訴訟權(quán)利，這是重實體法、輕程序法的觀念的表現(xiàn)。但該論者沒有就這種情形的程序處置提出意見。筆者就告訴才處理案件非正常程序的處置提出自己的如下拙見。

(一) 偵查、審查起訴環(huán)節(jié)的處置

1、被害人認為自己的合法權(quán)益受到犯罪行為的侵害，向公安機關(guān)報案和求助，公安機關(guān)積極受理，進行必要的偵查，幫助被害人減輕和挽回損失是應(yīng)當?shù)模彩锹氊熕凇＝?jīng)查明行為人所犯之罪不屬于公訴罪而屬于告訴才處理的犯罪的時候，公安機關(guān)應(yīng)當即行停止刑事追究，根據(jù)刑事訴訟法第15條作出撤銷案件的決定，并依照法律有關(guān)管轄的規(guī)定，告知被害人有權(quán)決定是否向人民法院提出起訴。人民檢察院直接受理的自偵案件遇到同類情況也應(yīng)當按照這一原則處理。

2、人民檢察院對公安機關(guān)移送起訴的案件，如果公安機關(guān)是直接以告訴罪移送起訴的，或者移送起訴是公訴罪，但經(jīng)審查認為是告訴罪的，應(yīng)當以管轄錯誤，依照刑事訴訟法第142條之規(guī)定，作出不起訴決定。如果這種情況人民檢察院是在審查批準逮捕中遇到，則應(yīng)以同樣的理由作出不批準逮捕的決定。

(二) 審判環(huán)節(jié)的處置

第一審程序的處理

1、人民檢察院直接以告訴罪提起公訴的案件，人民法院應(yīng)當根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第117條第5項和刑事訴訟法第15條的精神，決定不予受理。檢察機關(guān)將告訴才處理的案件作為公訴案件向人民法院起訴，明顯違反刑事訴訟法關(guān)于管轄的規(guī)定，屬于超越職權(quán)的行為，人民法院依法不予受理。

2、人民檢察院以公訴罪提起公訴，人民法院審理后認為公訴罪名不成立，其性質(zhì)屬于告訴才處理的犯罪的，人民法院不能作出被告人有罪的判決。在處理方法上考慮到社會效果可以考慮分兩步走：第一步，建議人民檢察院撤回起訴，并將理由告之檢察機關(guān)。檢察機關(guān)認為人民法院的意見正確或者自己認為指控罪名不當?shù)模瑧?yīng)當撤回起訴。撤回起訴后，案件如果是公安機關(guān)移送起訴的應(yīng)當作出不起訴決定，如果是直接受理的案件則應(yīng)作出撤銷案件的決定，并告知被害人可以直接向人民法院提出自訴。第二步，人民檢察院不同意人民法院的意見，不采納法院的建議，決定不撤回起訴的，人民法院可以根據(jù)刑事訴訟法第15條“依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的”，“應(yīng)當”“宣告無罪”的規(guī)定，判決宣告被告人無罪。這里的無罪宣告，不同于一般的“依據(jù)法律認定被告人無罪”或者因“證據(jù)不足，不能認定被告人有罪”的情況，這里的被告人只是不構(gòu)成所指控的公訴罪，并不排除構(gòu)成告訴罪，只是因為程序、管轄的違反而不能判決被告人有罪。因此，判決主文不宜采用通常的“被告人XXX無罪”的表述方法。這種表述其含意有既不構(gòu)成此罪也不構(gòu)成他罪，是對被告人行為性質(zhì)的整體判斷，可能對以后由被害人另行提出自訴，人民法院作出有罪判決帶來法律障礙和沖突。筆者認為以采用“被告人XXX不構(gòu)成XX(公訴罪名)罪”的表述方式較妥。這樣，既宣告了公訴指控的罪名不成立，被告人不構(gòu)成該公訴罪，維護了正確的訴訟程序，又為以后人民法院針對被害人的另行起訴作出被告人有罪的實體判決留下了空間，照顧了前后兩個不同判決的協(xié)調(diào)，避免可能發(fā)生的矛盾和沖突。人民檢察院如果認為判決確有錯誤，可以提出抗訴，二審法院審理認為抗訴理由成立的，可徑行作出有罪判決。

3、如果出現(xiàn)人民檢察院一案同時起訴公訴罪(如盜竊罪)和告訴罪(如侵占罪)，或者以公訴罪名起訴的數(shù)個犯罪事實中，一部分是公訴罪，一部分是告訴罪的情形時，人民法院也應(yīng)按前述兩個原則分別處理。第一種情形，法院應(yīng)當受理公訴罪，進入審判程序，同時決定對一同起訴的告訴罪不予受理，不進入審判程序。第二種情形，如果檢察院對屬于告訴罪的這部分事實不撤回起訴，那么法院對全案進行審理以后，寫明屬于告訴罪的這部分事實起訴指控為公訴罪錯誤，人民法院對此不作為犯罪事實認定，而只就屬于公訴罪性質(zhì)的這一部分事實予以認定，作出被告人是否有罪，是否給予刑罰的判決即可。

4、被害人以告訴罪起訴，人民法院審查認為屬于公訴罪的，應(yīng)當參照刑事訴訟法第84條第3款規(guī)定的精神，按照立案管轄的分工，將案件移送主管的公安機關(guān)或人民檢察院處理。

第二審程序的處理

二審法院受理的當事人上訴或者人民檢察院提出抗訴的二審案件中可能出現(xiàn)非正常程序的情況大致有：1、公訴機關(guān)以告訴罪起訴，一審亦以告訴罪判決的;2、公訴機關(guān)以告訴罪起訴，一審以公訴罪判決的;3、公訴機關(guān)以公訴罪起訴，一審以告訴罪判決的;4、公訴機關(guān)以公訴罪起訴，一審判決不構(gòu)成公訴罪的;5、公訴機關(guān)起訴與一審判決均為公訴罪，但二審認為屬告訴罪的;6、被害人自訴與一審判決均為告訴罪，但二審認為屬公訴罪的等。上述六種情形，第一種、第二種、第三種一審法院系明知違反了法定程序而為之，混淆自訴程序和公訴程序，屬惡意違反。第五種和第六種屬于一審法院對案件實體性質(zhì)錯誤判斷從而導致了程序的違反，屬無惡意違反。第四種情形一審法院正確地適用了訴訟程序。造成告訴才處理案件一、二審程序上的非正常狀態(tài)，不管是惡意的還是無惡意的，但本質(zhì)上都違反了法定的審判程序，二審法院不能將錯就錯，而應(yīng)當嚴格依法辦事，予以糾正。

1、公訴機關(guān)起訴和一審判決均為告訴罪以及公訴機關(guān)以告訴罪起訴，一審以公訴罪判決的，二審應(yīng)當以程序違法為由撤銷原判，發(fā)回重審。

2、公訴機關(guān)以公訴罪起訴，一審以告訴罪判決，二審經(jīng)過審理，如果認為一審判決定性不準，公訴罪名成立的，應(yīng)當直接改判。如果認為一審判決實體定性是正確的，則應(yīng)以一審程序違法，撤銷原判，發(fā)回重審。

3、公訴機關(guān)起訴和一審判決均為公訴罪，二審審理認為一審定性錯誤，實屬告訴罪的，二審可以發(fā)回重審，也可以作出一審判決所認定的公訴罪名不能成立的無罪判決。

4、被害人自訴與一審判決均為告訴罪，二審審理認為屬公訴罪的，二審應(yīng)當以一審認定事實有誤、程序違法，撤銷原判，發(fā)回重審。

有人認為，懲罰犯罪，保護被害人是刑事訴訟的根本目的，不論是告訴才處理的犯罪，還是公訴的犯罪，只要是犯罪，根據(jù)“違法必究”的法制原則，都應(yīng)當追究刑事責任，不應(yīng)當在是公訴還是自訴問題上過于深究。筆者認為這種認識有失偏頗，首先，“有法必依”、“執(zhí)法必嚴”和“違法必究”一樣都是社會主義法制原則，法律將告訴才處理的犯罪規(guī)定為只能自訴的案件，雖然法律同時規(guī)定被害人因法定原因不能告訴的，人民檢察院或者被害人的近親屬也可告訴，但法律沒有也可以公訴的特別規(guī)定，因此，司法活動應(yīng)當嚴格依法辦事，自覺維護法律秩序。其次，司法機關(guān)在公訴、自訴問題上采取隨意性的態(tài)度，本身也是違反法律規(guī)定的行為，我們不能以自身的違法去執(zhí)行所謂的“違法必究”原則，這不但不是依法維護社會主義法制原則， 而是對這一原則的褻瀆。再次，這種觀點仍然是重實體輕程序，仍然是重是否有罪，輕此罪彼罪的區(qū)別的陳舊落后的觀念，不符合現(xiàn)代司法理念，忽略了程序公正與實體公正共同構(gòu)筑了司法公正。沒有公正的司法程序也就沒有公正的司法秩序。混亂的司法程序之下不可能有真正的司法公平和正義。防止司法程序的擅行是推進社會主義法治建設(shè)進程的必需。

三、建議

告訴才處理案件非正常程序的出現(xiàn)由來已久，自上個世紀八十年代初我國第一部刑法、刑事訴訟法頒布施行起就有了，但這時出現(xiàn)的頻率不高。到了1997年修訂后的刑法規(guī)定了侵占罪，并規(guī)定為告訴才處理的犯罪之后，告訴才處理案件非正常程序在司法實踐中就屢屢出現(xiàn)，原因之一是侵占罪與其他相近似的侵犯財產(chǎn)犯罪，如盜竊罪、詐騙罪等有時難以區(qū)別，容易混同，由于實體認識的差異導致了程序適用上的沖突、混亂。因為認識和各地的做法不能一致，打亂了正常的訴訟程序，破壞了司法的統(tǒng)一性，有損法律的尊嚴、權(quán)威。如不及時解決，法律權(quán)威、司法公信度將進一步下降。檢討本文，筆者雖然看到了這一問題的重要性，也提出了自己的觀點和處理意見，但無論是從理論深度，還是涉及問題的廣度都遠遠不夠，只企望以此引起理論界、實務(wù)界、立法者的重視，盡快結(jié)束這種混亂局面。

告訴才處理案件非正常程序的處理問題，顯然不是理論界、實務(wù)界的爭論和探索所能解決的。同時，這一問題因為涉及到國家的某些訴訟制度和程序，所以也不是最高司法機關(guān)力所能及的，不宜采用司法解釋來明確。只有國家最高權(quán)力機關(guān)通過立法程序才能從根本上解決問題。故筆者建議全國人民代表大會常務(wù)委員會在適當?shù)臅r候?qū)Α?a href='http://www.sdjlnm.com/susong/14.html' target='_blank' data-horse>中華人民共和國刑事訴訟法》作如下的補充和修改：

在《刑事訴訟法》“第一審程序”的“第二節(jié)自訴案件”中增加一條：“告訴才處理的案件，被害人因受強制、威嚇無法告訴，人民檢察院告訴的，適用本節(jié)的有關(guān)規(guī)定”。

在《刑事訴訟法》第150條中增加一款，作為第二款：“人民法院對提起公訴的案件進行審查后，認為屬于告訴才處理的案件的，可以裁定不予受理或者依照本法第十五條第(四)項處理”。

在第二審程序中人民法院應(yīng)當參照第一審程序中關(guān)于告訴才處理案件非正常程序的特別規(guī)定進行，這一原則《刑事訴訟法》第195條已有明確規(guī)定，無需新行立法。