建筑工程索賠是建筑工程合同中的一項重要條款,也是合同中必不可少的條款之一,當然,不同的建筑工程一般會制定不同的工程索賠管理,而這些管理方法的制定都是有法律依據(jù)的。那么建筑工程索賠管理如何規(guī)定?有哪些法律依據(jù)?下面,就讓律霸來詳細的介紹一下吧!
一、建筑工程索賠管理如何規(guī)定?
索賠管理是工程項目合同管理的重要內(nèi)容,是承包商減少損失取得經(jīng)濟效益的經(jīng)營策略,合同雙方正確理解和對待索賠,是工程項目順利進行的保證。本文簡要分析索賠產(chǎn)生的原因,介紹施工索賠的原則及處理程序,提出索賠的一些技巧,為承包商成功有效地把握索賠機會,達到索賠目標提供借鑒。
(一)索賠的起因
施工索賠必須有合理原因才能得到支持。建筑工程本身特點是工程量大、投資多、工期長,參與者多,且所處環(huán)境有許多不確定性,特別是國際承包工程,情況更為復(fù)雜,因此,索賠經(jīng)常發(fā)生,且數(shù)額很大。根據(jù)索賠發(fā)生的不同原因具體可分如下幾種情況:
1、業(yè)主違約。業(yè)主未能正確履行合同義務(wù),如未及時交付場地,提供圖紙,未按合同規(guī)定將施工所需水電線路接至約定地點,未及時交付業(yè)主負責(zé)的材料和設(shè)備,下達了錯誤指令或錯誤圖紙,以及超出合同規(guī)定,干預(yù)承包商施工過程等等。
2、合同文件缺陷。由于建筑合同條款多,相關(guān)文件多,合同中難免有考慮不周的條款、缺陷和不足之處,如措辭不當、說明不清、有二義性、不同語言之間的翻譯不準等都會導(dǎo)致雙方對責(zé)任、義務(wù)和權(quán)力的整治,引發(fā)索賠。
3、施工內(nèi)外部環(huán)境變化。工程項目本身和工程環(huán)境有許多不確定性,技術(shù)環(huán)境、經(jīng)濟環(huán)境、政治環(huán)境、法律環(huán)境等的變化都會導(dǎo)致工程的計劃實施過程與實際情況不一樣,這些因素都會導(dǎo)致施工工期和費用變化,承包商可依據(jù)相關(guān)合同條款進行索賠。
4、其他原因引起的索賠。業(yè)主指定的分包商出現(xiàn)工程質(zhì)量不合格、工程進度延誤等違約情況;合同范圍內(nèi)未明確說明,但對施工造成費用和工期增加;施工過程設(shè)計有誤對設(shè)計修改而引起的變更等等。
(二)施工索賠原則與程序
索賠的根本目的在于保護自身利益,追回損失;施工企業(yè)為保證索賠工作順利進行,既要嚴格貫徹正確的原則立場,又要謹慎、及時地按照索賠程序進行索賠,這是能夠成功索賠的前提。
1、索賠原則
(1)合法性原則。按照合同規(guī)定,干擾事件的確是由于非承包商自身引起,且承包商的索賠要求必須符合合同規(guī)定,并具備合法、全面、充分和有效的證據(jù)。
(2)合理性原則。承包商的索賠要求必須合情合理,符合實際情況,真實反映實際損失,采用合理的計算方法和計算基礎(chǔ)。
(3)實效性原則。發(fā)生干擾事情并造成損失后,承包商必須按照合同規(guī)定程序在一定時限內(nèi)提出索賠,且監(jiān)理工程師必須及時地對索賠進行處理,不得無故拖延。
(4)協(xié)商處理原則。發(fā)生索賠事件后,合同雙方均應(yīng)本著友好協(xié)商原則進行溝通和互動,防止對立情緒產(chǎn)生,因為合作一旦破裂帶來的不僅是當事人的損失,還可能影響其他人的權(quán)益,除非一方違反合同基本原則惡意欺詐。
當然,承包商不能濫用索賠權(quán)力來賺取利潤,這就要求承包商不能違反商業(yè)道德,禁止采用虛假證據(jù)、高估冒算等不正當手段進行索賠。
2、索賠程序
索賠過程要嚴格按照合同程序進行,否則常常導(dǎo)致索賠無效。按照國際慣例,索賠程序大體包括以下過程:
(1)索賠意向通知。干擾事件發(fā)生后,承包商必須迅速作出反應(yīng),在合同規(guī)定時間內(nèi),向業(yè)主發(fā)出書面索賠意向通知,聲明對干擾事件提出索賠意向。
(2)起草并提交索賠報告。提交索賠意向通知后,承包商必須在一定時間內(nèi)提交正規(guī)索賠報告,包括索賠報告、賬單、各種書面證據(jù)等。在這個過程承包商有大量的管理工作,包括對干擾事件起因、過程、狀況的調(diào)查;對其原因進行分析評價,分清責(zé)任;以實際損失為依據(jù),收集相關(guān)證據(jù),以合理的計算方法計算損失;在干擾事情結(jié)束前做好同期的相關(guān)記錄;最后起草有理有據(jù)、準確可靠的索賠報告,并提交。
(3)索賠的解決。從項目管理角度,合理的索賠應(yīng)得到合理的解決;承包商自提交索賠報告后,業(yè)主必須在合同規(guī)定期限內(nèi)對索賠要求作出答復(fù)。這個階段工作的重點就是審查評估索賠報告后,通過談判、調(diào)解、仲裁或訴訟等手段解決索賠問題。
(三)施工索賠的技巧分析
工程索賠是一門涉及面廣,融技術(shù)、經(jīng)濟、法律、管理與公共關(guān)系于一體的綜合學(xué)科。發(fā)生干擾事件后,如何做到不損失利益,取得索賠成功,又不傷害雙方的合作關(guān)系和承包商信譽,合作滿意,不僅與索賠數(shù)額有關(guān),而且與承包商的索賠策略、處理技巧有關(guān)。索賠策略與索賠技巧也是承包商經(jīng)營策略的一部分。
1、及時捕捉和利用索賠機會。索賠的基礎(chǔ)是施工合同文件,承包商要認真研究合同文件,熟練掌握合同條款,對可能產(chǎn)生索賠的條款反復(fù)學(xué)習(xí)認真研究。發(fā)生干擾事件后,作為有經(jīng)驗的承包商要及時捕捉、利用事故因素,變被動為主動,積極創(chuàng)造索賠條件,做到有據(jù)有理有節(jié)。
2、加強合同管理,積累真實有效的索賠證據(jù)。承包商在施工開始前,就要建立嚴格的資料積累制度。對施工過程中發(fā)生的停水、停電、材料進場、工程變更、會議紀要、檢測報告等原始資料都要有詳細記錄;對業(yè)主或監(jiān)理工程師的臨時決定、口頭變更令、往來信件等都要整理成文字資料保存。
3、合理的計算方法,適當?shù)乃髻r額。索賠的計算方法和索賠額要實事求是,保證業(yè)主和工程師能理解和接受,這也是工程索賠成功與否的關(guān)鍵,切忌漫天要價,造成業(yè)主逆反心理,影響文件的可靠性,造成雙方對立情緒。
4、力爭單項索賠,避免一攬子索賠。單項索賠通常原因單一,責(zé)任單一,分析比較容易,能及時得到支付。一攬子索賠問題處理和解決復(fù)雜,原因、責(zé)任和影響分析艱難,索賠金額較大,雙方爭執(zhí)激烈,不易解決,有時談判一拖幾年。
5、搞好合同雙方關(guān)系,掌握談判藝術(shù)。索賠爭端是難免的,但承包商尤其要保持頭腦冷靜,原則問題上態(tài)度要堅決,但也要注意方法,注意雙方的合作關(guān)系和利益一致性,能對索賠過程有效地控制,運用恰當?shù)牟呗院挽`活的談判技巧對話,既達到索賠要求,又要不傷和氣。
二、建筑工程索賠有哪些法律依據(jù)?
1、《民法通則》第106條規(guī)定:公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的,應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任。如規(guī)定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn),侵害他人的財產(chǎn)、人身的,應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任。”這里所指的民事責(zé)任是根據(jù)法律規(guī)定在民事上應(yīng)負的給付義務(wù)。這種給付義務(wù)包括一般民事義務(wù)和侵權(quán)行為或債務(wù)不履行所造成的賠償義務(wù)。根據(jù)民事責(zé)任原則,在《民法通則》第111條對違反合同的民事責(zé)任作了如下規(guī)定:“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的,另一方有權(quán)要求履行或者采取補救措施,并有權(quán)要求賠償損失。”第112條規(guī)定:“當事人一方違反合同的責(zé)任,應(yīng)當相當于另一方因此所受到的損失。”在施工合同履行過程中,發(fā)包人違反合同的現(xiàn)象屢屢發(fā)生,這種違反合同的現(xiàn)象可能是合同內(nèi)的因素,也可能是合同外的因素;可能是發(fā)包人故意行為,也可能是客觀原因,發(fā)包人不能履行合同或者不能完全履行合同。無論什么情況,只要是發(fā)包人的責(zé)任使建筑企業(yè)遭受到合同價款以外的損失或影響工期,建筑企業(yè)就可以依法要求發(fā)包人采取補救措施,并有權(quán)要求賠償損失,這種要求賠償權(quán),就是依法索賠權(quán)。
2、《合同法》第107條至114條也有上述類似規(guī)定。在施工合同履行過程中,由于發(fā)包的過錯,建筑企業(yè)可以依據(jù)這些條款向發(fā)包人要求其支付違約金和賠償金,這種要求即為索賠。另外,《合同法》第286條及最高人民法院對其“優(yōu)先受償權(quán)”的司法解釋,為建筑企業(yè)的索賠提供了優(yōu)先受償?shù)姆芍С帧!逗贤ā返诹龡l規(guī)定“執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的,在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時,按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的,遇價格上漲時,按照原價格執(zhí)行;價格下降時,按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的,遇價格上漲時,按照新價格執(zhí)行;價格下降時,按照原價格執(zhí)行。”
3、國家建設(shè)部、國家體改委和國務(wù)院經(jīng)貿(mào)辦發(fā)布的《全民所有制建筑安裝企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機構(gòu)實施辦法》第34條規(guī)定,要“按照國家慣例,建立工程索賠制度。”第6條規(guī)定,“對于建設(shè)資金不足,物資供應(yīng)短缺的工程,企業(yè)有按照合同規(guī)定追究違約責(zé)任,并有權(quán)調(diào)整施工進度。”第7條規(guī)定,“工程的承包價格應(yīng)有企業(yè)與發(fā)包單位本著公平、合理的原則,通過投標競爭,在雙方簽定的工程承包合同中規(guī)定。在工程施工中如發(fā)生工程量變化,設(shè)計變更等,企業(yè)有權(quán)要求按有關(guān)規(guī)定調(diào)整預(yù)、決算。”上述條款也可作為建筑企業(yè)向發(fā)包人要求索賠的依據(jù)。
雖然在現(xiàn)實生活中,建筑工程索賠管理會根據(jù)具體建筑工程項目的不同而有所不同,但是不管是什么建筑工程索賠管理方法的制定,都需要以相關(guān)的法律法規(guī)作為準則,需要遵守法律的規(guī)定,按照既定的流程和方法來進行索賠。更多相關(guān)知識您可以咨詢律霸黑龍江律師!
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建筑工程索賠費用有哪些?索賠的時限是多久
建筑工程合同管理方法有哪些?
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