一、親權(quán)行使的原則

在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，親權(quán)原則上由父母雙方共同行使，即父母以其共同的意思決定親權(quán)的行使，并對外共同代理子女行為。但是，父母離婚后，子女不能同時與父母共同生活，因此對于親權(quán)的行使要求離了婚的父母完全如同正當(dāng)夫妻關(guān)系存在時實行共同親權(quán)原則是不可能的。對于離婚后的父母如何行使親權(quán)，在世界范圍內(nèi)存在三種不同的立法例。

第一種為單方行使原則，又稱單獨親權(quán)主義，是指離婚時法院確定由父或母一方單獨行使對未成年子女的親權(quán)。日本民法、1979年修訂之法國民法及德國民法采此立法例。如日本民法第819條第一及第二款規(guī)定，夫母協(xié)議離婚時，應(yīng)以其協(xié)議確定一方為親權(quán)人。于裁判離婚情形，法院確定父母一方為親權(quán)人。再如德國民法第1671條第一項規(guī)定，如果共同享有父母照護(hù)權(quán)的父母不是暫時性分居生活，則父母的任何一方均可向家庭法院申請將父母照顧權(quán)或父母照顧權(quán)的一部分委托該方單獨行使。

第二種立法例為雙方行使原則，又稱共同親權(quán)主義，即離婚后父母雙方以與在婚姻中之共同生活期間相同的方式行使對未成年子女的親權(quán)。1968年蘇俄婚姻與家庭法典采此原則。如該法第54條規(guī)定，父母對自己的子女享有平等的權(quán)利和義務(wù)。即使在離婚之后，父母也仍然對自己的子女享有平等的權(quán)利，并承擔(dān)平等的義務(wù)。一切有關(guān)子女教育的問題，都由父母協(xié)商解決。如果不能達(dá)成協(xié)議，有爭議的問題由監(jiān)護(hù)和保護(hù)機關(guān)在父母參加的情況下加以解決。在美國，由于傳統(tǒng)的單獨監(jiān)護(hù)在離婚后改變了父母對子女的撫養(yǎng)方式，盡管允許沒有監(jiān)護(hù)權(quán)的一方探視，其結(jié)果，至少在表面三十一方父母的地位高于另一方，并造成離婚時對子女監(jiān)護(hù)權(quán)的爭奪。到70年代中期，共同監(jiān)護(hù)概念出現(xiàn)，成為解決這一概念的突破口。到1995年全美有十一個州的立法傾向于適用共同監(jiān)護(hù)，采取推定共同監(jiān)護(hù)有利于子女利益的立法模式，即推定共同監(jiān)護(hù)有利于子女的最大利益，只要一方要求共同監(jiān)護(hù)，且不存在不適合共同監(jiān)護(hù)的情況，法院即判決共同監(jiān)護(hù)。如佛羅里達(dá)州法律規(guī)定，法院應(yīng)判決未成年子女的父母責(zé)任應(yīng)由雙方分擔(dān)，除非法院發(fā)現(xiàn)父母分擔(dān)責(zé)任對未成年人利益有害。

第三種立法例兼采單方行使原則與雙方行使原則。即離婚時，在符合未成年子女利益的前提下，法院決定由父母雙方共行使親權(quán)或一方單獨行使親權(quán)。由于此種立法例較為充實的實現(xiàn)未成年人利益，因此在本世紀(jì)80年代以后為越來越多的國家或地區(qū)所采納，已經(jīng)成為當(dāng)今世界親權(quán)立法之通則。如1987年7月2日法國修改其民法，將上述第287條修改為“與父母離婚時，在符合未成年子女之利益下，法官在聽取父母意見后，決定由父母雙方或一方單獨行使親權(quán)。”在德國，其民法第1671條關(guān)于父母一方單獨行使親權(quán)之規(guī)定于1982年11月3日被憲法法院宣告違憲從而失去效力，從此德國實務(wù)界及理論上均主張在符合未成年人利益的條件下，可由離婚之父母共同行使對子女的親權(quán)。而在我國臺灣地區(qū)，其民法第1051條規(guī)定：“兩愿離婚后，關(guān)于子女之監(jiān)護(hù)，由夫任之。但另有約定者，從其約定”。第1055條規(guī)定：“判決離婚者，關(guān)于子女之監(jiān)護(hù)，適用1051條之規(guī)定。但法院得為其子女之利益，酌定監(jiān)護(hù)人”。1996年9月25日公布的經(jīng)修正后的親屬編刪除了第1051條，而將第1055條修改為：“夫妻離婚時，對于未成年子女權(quán)利義務(wù)之行使或負(fù)擔(dān)，依協(xié)議由一方或雙方共同任之。未為協(xié)議或協(xié)議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關(guān)、社會福利機構(gòu)或其他利害關(guān)系人之請求或依職權(quán)酌定之。前項協(xié)議不利于子女者，法院得依主管機關(guān)、社會福利機構(gòu)或其他利害關(guān)系人之請求或依職權(quán)改訂之?！笨梢姡覈_灣地區(qū)立法，已經(jīng)摒棄了關(guān)于離婚后由夫?qū)ψ优M(jìn)行監(jiān)護(hù)的單方行使原則，而代之以兼采單方行使原則與雙方行使原則。再如我國澳門地區(qū)民法第1761條規(guī)定，在離婚、事實分居或撤銷婚姻之情況下，親權(quán)由或交托子女之父親或母親行使。然而，父母得按照上條第一款之規(guī)定就共同行使親權(quán)達(dá)成協(xié)議，對于涉及子女生活之各項問題，以如同在婚姻中之共同生活期間處理該等問題之方式做出處理。美國有些州的法律將共同監(jiān)護(hù)作為與單獨監(jiān)護(hù)并列的選擇方法，法院可以根據(jù)具體情況確定是共同監(jiān)護(hù)還是單獨監(jiān)護(hù)更符合子女的最大利益。如馬薩諸賽州法律規(guī)定，允許單獨承擔(dān)或分享法律或人身監(jiān)護(hù)權(quán)，在沒有過錯的情況下，父母的權(quán)利是平等的，在法院審理過程中既不推定支持，也不推定反對分享法律或人身監(jiān)護(hù)權(quán)。這種立法例既符合現(xiàn)代社會“依未成年子女利益為基準(zhǔn)”，決定離婚后是由父母雙方或由一方行使對未成年人子女親權(quán)的立法趨勢，也有利于保護(hù)未成年子女的合法權(quán)益。

單純的單方行使原則或雙方行使原則各有利弊。在一方單獨行使親權(quán)時，由于未成年子女的重大問題、生活安排不再由父母雙方共同決定，雙方接觸機會較少，發(fā)生摩擦、爭執(zhí)、矛盾的機會要少，從而對未成年子女的傷害要少得多，但是在雙方條件大體相同、住所相距不遠(yuǎn)且均有行使親權(quán)的愿望時，實施單方行使原則無異于剝奪他方對子女的親權(quán)，不但會造成該方父母的痛苦，而且不符合未成年子女的利益。但是，雙方行使原則(共同監(jiān)護(hù))獲得成功的前提條件父母雙方住所相近，且有必要存在協(xié)力的關(guān)系，如果離婚后父母雙方不能很好合作，結(jié)果使子女處于父母的夾縫之中，成為父母戰(zhàn)爭中的武器，或出氣桶，并不符合子女的最大利益，且一方出于職業(yè)、身體健康狀況、住房條件及再婚等原因愿意在離婚后停止行使親權(quán)得現(xiàn)象也不少見，雙方行使也存在弊病。鑒于現(xiàn)實生活中各個家庭中存在著極大差異，法律不宜對親權(quán)行使做出強制性規(guī)定。因此，我國親權(quán)法對離婚時親權(quán)的行使應(yīng)兼采單獨行使于雙方行使原則，在符合子女利益的前提下，由離婚的父母雙方協(xié)議，或由父母雙方行使或一方單獨行使。

二、未行使親權(quán)一方的探視權(quán)

夫妻協(xié)議或法院確定由父母一方行使親權(quán)時，未取得親權(quán)的父母一方僅一時停止其與未成年子女的親權(quán)關(guān)系，他(她)與子女之間的血緣關(guān)系并不因此而消滅。依各國民法之規(guī)定，離婚后，與子女分居的父母一方不僅與子女之間的扶養(yǎng)、繼承等權(quán)利義務(wù)關(guān)系不發(fā)生任何變動，而且還享有監(jiān)督子女教育、必要時管理子女財產(chǎn)、請求告知子女情況等權(quán)利，如我國澳門地區(qū)民法第1761條規(guī)定，無權(quán)行使親權(quán)之父親或母親，有權(quán)監(jiān)督子女教育及生活狀況。在這些非親權(quán)性質(zhì)的父母之女間權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，較為重要的是父母對子女的探視權(quán)。

在傳統(tǒng)的將監(jiān)護(hù)權(quán)判給一方配偶的方法中，探視權(quán)是監(jiān)護(hù)判決的必然結(jié)果。法院賦予不與子女同居方的探視權(quán)，是其作為子女的基本權(quán)利，也符合子女的最大利益。美國《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第107條規(guī)定，如法庭在審理后認(rèn)為探視不會嚴(yán)重影響子女的身體、精神、道德或感情的健康，可授予無子女監(jiān)護(hù)權(quán)的一方合理的探視權(quán)。我國澳門地區(qū)民法第1760條第三款規(guī)定，在上款所指之情況下，須為不獲交托照顧子女之父親、母親或雙方訂立探視制度，但基于對子女利益之考慮而不宜訂立者除外。我國臺灣地區(qū)1996年9月25日公布的經(jīng)修正后的民法親屬編第1055條第五款規(guī)定，法院得依請求或依職權(quán)，為未行使或負(fù)擔(dān)權(quán)利義務(wù)之一方酌定其一方與未成年子女會面交往之方式及期間。但其會面交往有妨礙子女之利益者，法院得依請求或依職權(quán)變更之?？梢?，這些國家或地區(qū)均認(rèn)可探視權(quán)的存在。在實踐生活中，一些離婚的父母誤以為子女隨其共同生活，就應(yīng)由其專享親權(quán)，對方不再與子女有任何關(guān)系，從而拒絕對方探視子女，或者想方設(shè)法尋求種種理由，割斷對方與子女的往來。同時與子女分居的離婚父母一方頻繁的看望子女，影響雙方及子女正常生活的現(xiàn)象也常有發(fā)生。因此，如何對探視權(quán)進(jìn)行合理的規(guī)制是一個重要的問題。此種規(guī)制應(yīng)從兩個層面進(jìn)行，一方面，應(yīng)保障分居父母一方探視權(quán)的行使，另一方面，對其行使進(jìn)行適當(dāng)限制，以防濫用。在美國，對于干涉探視權(quán)的救濟(jì)包括蔑視法庭訴訟、強制執(zhí)行探視權(quán)訴訟以及變更探視權(quán)訴訟。如科羅拉多州法律規(guī)定，對于不執(zhí)行探視判決的，法院可以進(jìn)行聽證或要求當(dāng)事人尋求調(diào)解。有監(jiān)護(hù)權(quán)的一方不允許有探視權(quán)的一方探視，情節(jié)輕微的，法院可以增加判決內(nèi)容或執(zhí)行條件，以保證將來對探視權(quán)的執(zhí)行。對拒不執(zhí)行判決、具有蔑視法庭情況的，可以罰款或監(jiān)禁，也可以在規(guī)定時間內(nèi)進(jìn)行變更監(jiān)護(hù)權(quán)的聽證，取消監(jiān)護(hù)權(quán)人的監(jiān)護(hù)權(quán)。在Smith一案中，母親阻撓孩子父親的探視權(quán)，一審法院即以蔑視法庭判處該母親五天監(jiān)禁，上訴法院改判為該母親有義務(wù)將孩子送至父親處以實現(xiàn)其探視權(quán)利。在Egle一案中，有監(jiān)護(hù)權(quán)的母親一貫干涉其前夫?qū)ψ优奶揭暀?quán)，包括不讓父親見孩子并一貫離間子女與父親的關(guān)系。法院判決變更監(jiān)護(hù)權(quán)。

法院賦予離婚后父母一方以探視權(quán)，其目的在于實現(xiàn)子女的最大利益，因此當(dāng)決定是否對一方的探視權(quán)進(jìn)行限制時，仍應(yīng)以是否符合子女最大利益為標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行。當(dāng)探視權(quán)的行使違背此目標(biāo)時，就應(yīng)當(dāng)對探視權(quán)予以限制。如根據(jù)1968年蘇俄婚姻與家庭法，如果與子女分居的父母一方同子女的往來妨礙對子女的正常教育和對子女產(chǎn)生不良影響，監(jiān)護(hù)和保護(hù)機關(guān)即可在一定時期內(nèi)剝奪其與子女來往的權(quán)利。根據(jù)美國統(tǒng)一結(jié)婚離婚法，當(dāng)探視危害子女的身體、精神、道德或感情的健康，就應(yīng)當(dāng)對探視進(jìn)行限制。在美國司法實踐中，法院越來越注意無監(jiān)護(hù)權(quán)父母的性行為與探視的關(guān)系，當(dāng)無監(jiān)護(hù)權(quán)父母一方不符合道德的性行為會影響孩子的健康成長時，法院就會限制其探視權(quán)。