投標保證金與履約保證金的區分

一、什么是履約保證金?

《招標投標法實施條例》第五十八條規定，招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。

要求中標人提交一定金額的履約保證金，是招標人的一項權利。該保證金應按照招標人、在招標文件中的規定，或者根據招標人在評標后作出的決定，以適當的格式和金額采用現金、支票、履約擔保書或銀行保函的形式提供，其金額應足以督促中標人履行合同后應予反還。但在工程合同中，招標人可將一部分保證金展期至工程完工后，即直到工程最后驗收為止。在貨物或服務采購合同中，招標人也可將一部分保證金展期至安裝或調試之后。

如果中標人拒絕提交履約保證金，可以視為放棄中標項目，應當承擔違約責任。在這種情況下，招標人可以從仍然有效的其余投標中選擇排序最前的投標為中選的投標，但招標人也有權拒絕其余的所有投標，并重新組織招標。

履約保證金既不同于定金，也不同于預付款，更不同于保證。根據我國《中華人民共和國民法通則》第一百一十一條規定，給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金。由于本法沒有規定接受履約保證金的招標人不履行合同時是否應當雙倍返還履約保證，所以我們不能將其視同為定金。其次，履約保證金也不同于預付款。預付款是合同的一方當事人在合同履行前提前支付合同約定價款。以幫助義務人能更好地履行合同，屬于履行的一部分。預付款不遵循定金罰則，即預付款交付后當事人不履行合同的，不發生喪失或雙倍返還的問題。而履約保證金則發生不予返還的問題。最后，履約保證金也不同于保證。保證是第三人與債權人約定，當債務人不履行債務時由第三人履行債務的擔保方式屬于人的擔保。

履約保證金采取銀行保函的形式時，最容易與銀行擔保相混淆。銀行擔保，是銀行以自己的財產或信用為他人債務提供的一種擔保形式，也是一種保證，是一種新的人的擔保。而作為履約保證金的銀行保函，只是銀行保證在中標人不履行合同時，從其開戶上支付相應的保證金額。所以銀行保函實質上還是中標人自己的擔保，并非作為第三人的銀行的保證。

綜上所述，履約保證金屬于本法規定的一種特殊的督促中標人履行債務的措施，而與債的法定擔保方式有所不同。

二、什么是投標保證金?

現行的《擔保法》規定了五種擔保方式：保證、抵押、質押、留置、定金。《擔保法》規定：保證是當事人為了確保債的履行，根據法律規定或者約定所采取的保障債權人利益實現的法律措施。法律還規定：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。由此可見保證是人的概念，而且還是當事人以外的第三人的概念。

在我國法律和行政法規都沒有提到投標保證金的概念，也就是說按照即將實施的《行政許可法》法理原則，投標保證金并非是在工程招投標中必須存在的內容。

在部門規章中也僅僅是在建設工程施工招標中才有相關規定。即使這些規定也是：“招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金。”，一般上在法律用語中“可以”都還可以理解為“可以不”，那么招標人就可以不規定投標人提交投標保證金。

綜上所述：在我國的法律制度中，投標保證金在業主招標中作為選擇項出現的，而且僅僅在工程施工招標中才使用，在工程的勘察、設計及監理的招標中并不需要投標保證金。

投標保證金的形式及額度：建設部令第89號規定——投標保證金可以使用支票、銀行匯票等，一般不得超過投標總價的2%，最高不得超過50萬元。

國家發展計劃委員會第30號令規定：“投標保證金除現金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現金支票。投標保證金一般不得超過投標總價的百分之二，但最高不得超過八十萬元人民幣。”

也就是說在我國投標保證金應是“除現金外”的銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現金支票。

三、投標保證金與履約保證金的區別：

1.提交主體：投標保證金由所有投標人提交;履約保證金僅由中標人提交。

2.保證金的期限：投標保證金應在招標文件規定的投標保證金期限內提交，一般在投標同時提交;履約保證金應在簽定正式施工合同前提交;投標保證金返還時間為簽定施工合同或提供履約保證時的第28天;履約保證金返還時間為工程經驗收合格之日或合同約定時間。

3.后果：沒有按照招標文件提交投標保證金或所提供的投標保證金有瑕疵的，按廢標處理;提交投標保證金但違反下述方投標保證金的兩種情況之一，沒收投標保證金;沒有按招標文件要求提交履約保證金的，將失去訂立合同的資格，并沒收投標保證金。提交履約保證金方不履行合同，接受方可按合同約定沒收保證金，并不以此為限;接受方不履行合同，須向提交方雙倍返還履約保證金，并不以此為限。

4.目的：投標保證金的目的有二：其一，投標人在有效期內不能撤回其投標文件;一旦中標，必須在規定期限內提交履約保證金或簽署合同。履約保證金的目的保證完全履行合同，主要要保證按合同約定的質量和工期條款履行合同。

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