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寧波
連帶保證人的抗辯理由
連帶保證人的抗辯理由
《擔保法司法解釋》第二十條第一款規定，連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。
根據此條規定，債權人可以要求任何一個保證人承擔保證責任，則債權人選擇了其中一個具有現實履行能力的保證人要求履行保證責任，在該保證人履行了保證責任后，便產生了兩個追償權。第一個追償權是向具有本位責任的債務人行使，第二個追償權，是履行了保證責任的保證人，對于超出自己“應當承擔的份額”部分，向其他連帶共同保證人行使求償權。這是因為，當一個保證人履行了全部保證義務時，則必然超過自己應承擔的份額，并因此而使其他保證人免責。《擔保法》第十二條規定，已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人承擔其應承擔的份額。由此可見，兩個追償權是并存的，保證人可選擇其一而行使，當行使一個追償權未獲得清償時，仍可再行使另一個追償權。
第一種觀點認為，《擔保法司法解釋》第二十條規定，連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，才可以由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔，因此，承擔保證責任的保證人應當先向主債務人起訴追償，在主債務人不能清償的情況下，才可以向其他保證人進行追償。
筆者認為，第一種觀點理解上有錯誤。《擔保法司法解釋》第二十條規定的是“不能追償”，而不是《擔保法司法解釋》第一百三十一條規定的“不能清償”。“不能清償”是經過訴訟后，進入執行程序中無方便執行的財產，致使清償不能，屬于實體上的不能償還。而“不能追償”的外延則更大，可以上訴訟外的催要，包括保證人向主債務人主張權利，主債務人未予償還的，或主債務人下落不明，保證人無法主張權利的，都是“不能追償”的表現，而不是必須通過訴訟的方式主張權利。綜上，連帶責任的保證人之間不具有先訴抗辯權。
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