最高限額抵押權所擔保者為債權人對于債務人一定范圍內之不特定債權,與普通抵押權所擔保者為確定之特定債權,有顯著之區別,是最高限額抵押權所擔保債權之不特定性,乃為最高限額抵押權之重要特性9。詳言之,普通抵押權因無從為擔保不特定債權而設定,為擔保特定債權原則上亦不得設定最高限額抵押權,倘為之設定最高限額抵押權,該抵押權亦將因無不特定債權發生,而隨即歸于確定。又債權之不特定與債權額之不確定不同,如債權特定僅債權額不確定者,僅得設定普通抵押權擔保之,故擔保債權額之不確定性,并非最高限額抵押權之特質10。再者,最高限額擔保抵押權所擔保者雖以將來債權為常,但因普通抵押權亦得擔保將來債權,故此亦非區分兩者之重要特征。
(二)最高限額抵押權之特定性
最高限額抵押權所擔保之債權雖具不特定性,然其所支配之抵押物交換價值范圍,仍屬特定(限定)。其限定之方法有二:一是質之限定,亦即就擔保不特定債權之范圍予以限定,從而概括最高限額抵押權自不能有效成立。二是量之限定,亦即以最高限額范圍內之擔保債權額,始為最高限額抵押權優先受償之范圍,從而最高限額抵押權之設定,必須有最高限額之約定,否則不能解為有效11,此項「最高限額」之特定性尤為最高限額抵押權與普通抵押權區分之重要特性。
(三)最高限額抵押權無從屬性
抵押權之從屬性系指?成立上之從屬性,即抵押權之成立,以擔保債權存在為前提,擔保債權不存在,抵押權即不能成立。?移轉上之從屬性,即抵押權不得與擔保債權分離而為移轉(處分),其移轉應從屬于擔保債權。?消滅上之從屬性,即擔保債權消滅時,抵押權亦隨之消滅。?權利實現上之從屬性,基于抵押權所得優先受償之范圍,以抵押權實行時存在之擔保債權(包括債權額)為限12。最高限額抵押權不僅系擔保不特定債權,且于設定時尚無債權存在更屬常事,可見于設定時無特定債權可資從屬,要求具有成立上之從屬性,殆無可能。故最高限額抵押權不具成立上之從屬性。最高限額抵押權于確定前,如其債權有讓與他人者,最高限額抵押權并不隨同移轉,如擔保債權有由第三人為債務人免責之承擔者,抵押權人就該承擔之部分亦不得行使最高限額抵押權(民修八八一之五參照),亦即此部分債權亦脫離擔保債權范圍。準此以觀,最高限額抵押權已無移轉上之從屬性。最高限額抵押權系擔保生生不息之不特定債權,于確定前,擔保債權縱因清償、抵銷等原因,歸于消滅,實際債權額為零時,抵押權仍為擔保將來可能發生之不特定債權而繼續存在,并不消滅(六0臺上一0九七參照),是最高限額抵押權無消滅上之從屬性,亦甚為明顯。至基于最高限額抵押權所得優先受償之范圍,應以抵押權實行時仍存在之擔保債權(包含債權額)為限,此乃最高限額抵押權確定后之權利實行問題,亦即此時之最高限額抵押權已回復普通抵押權之從屬性,此際應具權利實現上之從屬性乃屬當然13,故此項從屬性自非最高限額抵押權本質上所特有。綜上以觀,可謂最高限額抵押權已不具普通抵押權之從屬性。
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