盧某以夫妻二人共同共有房產設定抵押,根據擔保法司法解釋第五十四條第二款"共同共有人以其共有財產設定抵押,未經其他共有人的同意,抵押無效。"的規定,該抵押應為無效,盧某應承擔締約過失責任。
評析:
本案張某親自為丈夫盧某兩次還貸,因此推定,張某對借款知道或應當知道而未提出異議,不管盧某借款時張某是否知道,可以依照法律推定知道而未提出異議。張某對借款合同不提出異議,正是因為其親自為丈夫盧某還貸。因此,盧某的債務是家庭共同債務,銀行把盧某之妻作為被告要求還款是正確的
但是,對借款合同不提出異議,并不能必然導致其對抵押合同知道或者應當知道而未提出異議。主合同被推定成立,是否必然推定從合同成立?從目前法律看,法律明確規定主合不成立,從合同必然不成立;相反,法律沒有明確規定主合同成立,從合同必然成立。從合同雖然依附于主合同,但其成立,仍然要有自身成立要件,主體、主觀、內容、形式等必須符合法律。從本案看,銀行即沒有讓張某在借款合同上簽字認可,也沒有讓張某在抵押合同上簽字,銀行對此項債務是盧某個人債務還是家庭共同債務應當搞清楚,但銀行在沒有搞清楚的情況下,就給盧某貸款,說明,銀行對將來盧某之妻能夠證明該項債務是盧某個人債務由盧某還款,銀行是明知的;同樣,銀行對盧某是否有權用房產抵押不審查,說明,銀行對于將來共有人主張抵押合同無效也已經預見。兩個合同,銀行不讓張某簽字,其對風險是放任的。盧某之妻兩次還貸,知道其夫借款,并不一定知道該借款用其共有的房產抵押。
盧某向銀行貸款完全可以對妻子隱瞞房產抵押情況,如果其告知妻子用房產抵押貸款,其妻張某也許同意,也許不同意,如果其妻子不同意抵押,銀行當然可以不向盧某貸款。張某也可以向他人借款。銀行與盧某簽定的兩個合同,沒有張某簽字,也沒有采取任何補救措施,特別是在張某兩次還貸時,沒有要求張某對抵押合同確認。現在,沒有證據證明,張某對其夫盧某簽定的房產抵押合同知道或應當知道而未提出異議。張某以不知道抵押,不同意抵押,主張抵押無效,合情、合理、合法。如果認定抵押有效,對以保護公民個人財產極為不利,實際上過分保護銀行財產,損害張某夫妻的其他債權人利益,是對公有財產和私有財產保護不平等。銀行有專業人員,工作粗心大意,不依法辦事,主觀上有過錯,卻不承擔風險,不利于銀行業務水平提高,反而會讓謹慎的公民生活在不安定當中。財產所有人沒有意思表示,其財產被他人處分,所有人不予追認的,處分行為顯然是無效的,故盧某與銀行簽訂的抵押合同無效。盡管認定抵押合同無效,張某仍有義務對共同債務還款,但是,可以保護其他債權人的利益,銀行只能作為盧某、張某二人的一般債權人,不能優先受到清償,將與盧某、張某二人的其他債權人按比例清償。
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