1、以土地使用權抵押為主。
由于土地正在開發建設之中,地上建筑物尚未取得房屋所有權證,故少有以房屋設定抵押。抵押標的物主要表現為土地使用權,地上建筑物作為土地的附屬物一并抵押。即使在建房屋已獲準預售并可進行按揭貸款,或對某在建的樓層設定抵押,但因房屋或樓層均未獲得區分所有權,被抵押的其實不是房屋或樓層,而是房屋或樓層占有范圍的土地使用權,房屋或樓層仍作為該土地使用權的附屬物與土地使用權同時抵押,此問題,本書將在按揭合同一章作進一步討論。因此,置換抵押標的物是發展商經常遇到的問題。在建設初期,抵押標的物是土地使用權,隨著資金不斷投入和建設工程逐步進行,地上建筑物的價值隨之增加,每平方面積的土地使用權的價值也在增加,發展商為融資或房屋銷售之便利,需要將原來已經抵押的單純的土地使用權置換出來,代之以較小面積的土地使用權及作為附屬物的部分地上建筑物。
2、較多涉及新增房屋的處理。
如果發展商未能將已經設定抵押的土地使用權置換出來,在行使抵押權和處分抵押物時,則涉及地上新增房屋的處理。新增房屋是指設定抵押以后建成的房屋,它不是抵押標的物,卻是作為抵押標的物的土地使用權的附屬物,與土地使用權無法分離,因而在處分土地使用權時,只能將新增房屋一同處分,但抵押權人對新增房屋的處分所得,不能優先受償。我國《擔保法》第五十五條規定,城市房地產抵押合同簽訂后,土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時,可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣,但對拍賣新增房屋所得,抵押權人無權優先受償。
3、抵押人多為債務人,少為第三人。
這是由房地產發展商進行抵押的目的決定的。以建設中的土地使用權進行抵押,多是為了自身融資進行開發建設,作為第三人擔保債務履行較為少見。原因在于有關法律的限制。《公司法》第六十條規定公司董事和經理不得以公司資產為本公司的股東或其他個人債務提供擔保。《中外合作經營企業法實施細則》第29條規定以合作企業的資產抵押必須出席董事會會議或者聯合管理委員會會議的董事或者委員一致通過方可作出決議。由于上述規定,發展商為自己的債務而抵押其房地產較易獲得法律的支持和董事會的支持。
由于發展商通常為自己的債務提供抵押擔保,故既是抵押人,又是債務人,即要受抵押合同的約束,又要受主債務合同的約束;并且,由于抵押人同時是主債務合同債務人,而不是第三人,在發生法律糾紛時,抵押人較少地質疑抵押合同的效力問題,并在依法處分抵押物時,有較少的抵觸情緒,有較多的與抵押權人合作的可能性。
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