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房地產抵押權的實現

來源: 律霸小編整理 · 2020-11-28 · 687人看過

依“抵押權續存說”,抵押權不因當事人的約定和登記部門的規定而消滅,在被擔保債權消滅、抵押物滅失和抵押物被行使抵押權等法定抵押權消滅的原因之外,抵押權可持續存在并不受其他原因之影響。此說之理論依據為物權法定原則,認為物權的種類和內容包括物權消滅的方式應當由法律規定,而不能由當事人約定,也不能由不具有立法權的行政部門或登記部門確定。依“抵押權消滅說”,物權分為有期限之物權和無期限之物權,所有權和永佃權為無期限之物權,用益物權和擔保物權為有期限之物權。有期限之物權依當事人約定其存續期間,約定期限屆滿,則權利消滅。抵押合同的當事人在合同中約定抵押權的存續期,抵押權因該存續期屆滿而消滅,此說的理論依據為當事人意思自治原則和公平原則。當事人自己同意為抵押權設定存續期限,法律不必干涉,反之,如果允許抵押權無限期地存在,使權利人承受無限期的物上負擔,必給抵押人帶來不公平的后果。依“抵押權對抗力喪失說”,抵押的期間是抵押權對抗第三人的有效期間,而不是抵押權的存續期間。抵押期限屆滿,抵押權繼續存在,但抵押力對抗第三人的效力喪失。故抵押期間與抵押權的存續期間有別,但與登記期間相對應。抵押期間從當事人約定的期間或登記期間,抵押權的存續期限從主債權存續的期間或抵押物存續期間。在當事人約定的期間或登記期間內,抵押權對抗第三人的效力存在,該期間屆滿后當事人未另行約定或另行登記的,抵押權對抗第三人的效力喪失,但抵押權對抗效力的喪失不影響抵押權的繼續存在。

上述學說也反映在各國立法例中。瑞士民法和德國民法規定抵押權不受時效的影響而永遠存在。如《瑞士民法典》第807條規定,經登記的抵押權擔保的債權,不因時效而消滅。《德國民法典》第223條第(1)款規定,以抵押權、船舶抵押權或者質權擔保的請求權,其時效的消滅不妨礙權利人就其擔保物求償。反之,日本民法、法國民法和我國臺灣地區民法又以獨立的消滅時效制度來限制抵押權的長期存在。如《日本民法典》第一百六十七條規定,債權因十年不行使而消滅;債權及所有權以外的財產權二十年不行使而消滅。《法國民法典》第2262條規定,一切訴訟,無論是對物訴訟還是對人訴訟,時效期間均為30年。我國臺灣地區民法第880條規定,以抵押權擔保之債權,其請求權已因時效而消滅,如抵押權人于消滅時效完成后,五年間不實行其抵押權者,其抵押權消滅。同時,臺灣的有關立法規定的登記有效期間也被理解為抵押權登記的對抗效力的有效期間,如其《動產擔保交易法》第9條規定:登記有效期從契約之約定,契約未約定者,自登記之日起有效期為一年,期滿前三十日債權人得申請延長時間,其有效不得超過一年〖注:參見王*鑒著:《民法學說與判例研究》,第2冊,中國政法大學出版社1998年1月出版,第326頁〗。

我國司法解釋對抵押權續存說和消滅說折衷采用。如《擔保法解釋》第十二條規定,當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間,對擔保物權的存續不具有法律效力。在擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后,擔保權人在二年內行使擔保物權的,人民法院應當予以支持。按此規定,主債權的訴訟時效結束后,抵押權仍然存在,但當事人應在主債權的訴訟時效結束后二年內行使抵押權,未能在該期限行使抵押權的,該規定雖未明確抵押權將因此而消滅,卻表明有關抵押權的行使將不為法院支持。

1、訴訟時效與抵押期間

訴訟時效是權利人行使權利的法定期間。權利人未能在法定期間行使權利的,則喪失相應的權利。就債權而言,債權人未在法定期間內主張權利的,其喪失獲得法院支持和勝訴的權利,并未喪失債權本身。我國司法解釋規定債務人在訴訟時效結束后主動履行債務,又以訴訟時效為由反悔的,法院不予支持,說明訴訟時效結束后債權人雖然喪失勝訴權,但其債的實體權利仍然存在。由于債權不因訴訟時效而消滅,作為從權利的抵押權也隨債權之存在而存在,不因訴訟時效之結束而消滅,故訴訟時效不構成抵押權消滅的當然原因。

再者,訴訟時效適用于請求權,不適用于支配權。請求權可能因請求或不請求而存在在法定期間內是否行使權利的問題。支配權一經成立,則權利人在持續地、不間斷地行使權利,不存在法定期間內是否行使權利的問題。抵押權是加于物上的負擔,是抵押權人對特定的物的支配權。抵押物一經登記,抵押權人對抵押物的支配的事實持續存在,其抵押權也在不間斷地行使,故不存在法定期間內是否行使抵押權的問題,因此,訴訟時效不適用于抵押權,除法律規定的抵押權消滅的原因外,訴訟時效不是抵押權消滅的原因。

2、約定抵押期間

當事人能否在抵押合同中約定抵押期間或者在約定的抵押期間內抵押權人未實現抵押權則喪失實現抵押權的權利?此問題頗值得研究。依物權法定原則,物權的種類和內容由法律規定,而不是由當事人約定,《擔保法解釋》第十二條也規定了當事人約定的擔保期間對擔保物權的存續不具有法律效力。可是,法律并未禁止抵押權人自動放棄抵押權。如果不違反公共利益或損害他人合法權益,法律未禁止任何權利人處分其權利。毫無疑問,在抵押權存續期間,抵押權人單方面放棄抵押權的行為,如果不損害抵押權人的債權人的利益或公共利益,法律似無干涉之必要。那么,抵押權人是否可以在抵押合同中約定在一定條件下放棄抵押權呢?約定抵押期間是否可以視為抵押權人自動放棄抵押權的一種方式呢?為什么抵押權人單方面放棄抵押權的行為不為法律所干涉,而在抵押合同中約定在一定條件成就時放棄抵押權的行為卻要受法律之干涉呢?

所以,在把約定抵押期間視為違反物權法定原則時,其似乎不受法律之保護,但是,如果把約定抵押期間視為抵押權附條件的放棄行為時,其應當得到法律支持。因此,應當承認,在特定情形下,當事人的約定可以視為抵押權人對抵押權的附條件的拋棄,可以成為抵押權消滅的原因。

3、最高額抵押中的決算期

最高額抵押,是以抵押物對一定額度和一定期間內發生的債權提供的抵押擔保。在最高額抵押中,債權額度是相對確定的,在該額度內發生的債權的金額卻是不斷變動的;被擔保的債權發生的期間是確定的,但債權發生的時間則是不確定的。額度與期間互為前提,相輔相成,沒有額度,主債權的金額無限制,則關于期間的約定沒有意義;沒有期間,主債權發生的時間無限制,則關于額度的約定被虛化。所謂決算期,是當事人約定的把不特定的債權特定化的日期。該日期屆至,合同的任何一方均有權請求對最高額抵押權所擔保的債權進行清算,以確定尚未清償的債權的具體數額,盡管債權的數額可能在決算后仍因債務人的自覺清償而發生變化,就像經訴訟確認的債權在進行執行程序之前可能因債務人的自動履行而發生變化一樣。決算期可以是清償期,也可以不是清償期,因當事人可以把固定債權的日期和履行債權的最后日期放在同一天,也可以在把債權特定化后,仍留有一定期間供債務人履行債務。

最高額抵押中的決算期不同于抵押期間,在性質上,抵押期間是抵押權存在的期間,最高額抵押中的決算期是確定主債權的具體數額的日期;在效果上,抵押期間的屆至導致抵押權消滅,最高額抵押的決算期的屆至導致所擔保的債權的數額基本確定,雖然利息的增加和債務人后來履行義務的行為仍會帶來債權數額的變化,但從理論上說,數額不確定的債權因決算期的到來而使數額相對確定。

由此可見決算期在最高額抵押合同的重要性。沒有決算期,就無法確定最高額抵押合同的期間,抵押人承擔抵押擔保義務的時間被無限延長,其利益會遭受不公平損害。實踐中,最高額抵押合同未約定決算期的情況多有發生。以廣東佛山某房地產公司與廣州某銀行簽訂最高額抵押合同為例,該合同約定以其土地為一債務人的價值6000萬人民幣的貸款提供抵押擔保,但未約定決算期,合同簽訂后即進行抵押登記。抵押登記后兩年內未發生過任何債權,兩年后該銀行陸續與該債務人簽訂多個借款合同,共發放貸款約4000多萬元。因貸款未即時歸還,銀行提起訴訟,要求該房地產公司承擔抵押擔保責任,該房地產公司以抵押合同未約定決算期、抵押合同有重大缺陷為由進行對抗。一審法院未對預算期缺失的情況下抵押合同的效力問題作出判斷,支持了銀行的請求,后被二審法院發回重審,訴訟約三年,至今無結果。二審爭議的焦點是最高額抵押合同沒有約定決算期應當如何處理的問題。有人主張由于在最高額抵押合同決算期的約定至關重要,沒有約定是合同的重大缺陷,抵押合同應認為沒有成立;也有人認為由于抵押登記后兩年內未發生任何債權,抵押物雖登記,但抵押權未在訴訟時效內成立,要實現抵押權必先確認抵押權之存在,但確認抵押權的請求權因過了訴訟時效而不能得到法院支持;還有人認為最高額抵押合同未約定決算期時,應以主債權合同的屆滿之日為決算期,但本案不是以一個最高額貸款合同為主合同,而是有多個獨立的主合同,不同的主合同,有不同屆滿之日,且由于無決算期,貸款合同還可以繼續不斷的發生,無法確定最后的主合同,也無法確定最后一個主合同的屆滿之日。此案著實讓人費盡思量。

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