從《合同法》第286條可以看出,所設(shè)法定抵押權(quán)之標(biāo)的,僅限于工程,即承攬人所建的建筑物或構(gòu)筑物,或者作重大修繕的建筑物或構(gòu)筑物,但未涉及其所附之土地。從我國實際來看,由于建筑物或構(gòu)筑物總是依附于一定的土地,而在多數(shù)情況下,享有土地使用權(quán)之主體又往往與該土地上的建筑物或構(gòu)筑物之主體為同一人,人民法院依權(quán)利人之申請實現(xiàn)抵押權(quán)時,并非僅拍賣“工程”,而是連該“工程”所附之土地使用權(quán)也一同拍賣了。為什么?原因在于如果《合同法》第286條之規(guī)定的法定抵押權(quán)之標(biāo)的僅限于“工程”,有時會使法定抵押權(quán)流于形式,根本無法對承包人之承攬債權(quán)起到擔(dān)保之作用。如甲承包人在乙發(fā)包人土地上依建筑工程承包合同進行樁基工程作業(yè),歷經(jīng)兩個月,完成了約定的基礎(chǔ)樁施工任務(wù),經(jīng)檢驗合格,甲、乙雙方也作了施工決算。但乙并未依約向甲支付工程價款。此時,乙因向丙銀行貸款屆滿,丙銀行依以乙土地使用權(quán)設(shè)定的抵押權(quán),主張拍賣土地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)來清償貸款之本息。該土地使用權(quán)為丁購得,由于丁購得土地使用權(quán)之用途與乙當(dāng)初之用途不同,使得甲與乙訂立的建筑工程承包合同施工完畢并驗收合格的樁基派不上用場,也沒有法律根據(jù)要求丁必須接受已有的樁基,在此種狀況下,甲享有的法定抵押權(quán)如何實現(xiàn)?為此有學(xué)者用“法定抵押權(quán)之標(biāo)的為已竣工的工程”來彌補這一缺陷。筆者認為,這不是解決問題的根本辦法,為了能真正使承包人的法定抵押權(quán)切實享有并能予以實現(xiàn),德國和臺灣省民法的立法例實值得參考或借鑒。

(一)《德國民法典》第648條規(guī)定:“建設(shè)工程或建筑工程一部分的承攬人,就其由契約產(chǎn)生的債權(quán),對定作人的建筑用地得請求權(quán)與保全抵押權(quán)”。

(二)臺灣省民法第513條規(guī)定:承攬之工作物為建筑物或其他土地之上工作物或為此等工作物之重大修繕者,承攬人就承攬關(guān)系所生之債權(quán),對于其工作所附之定作人之不動產(chǎn),有抵押權(quán)。

從德國民法第648條規(guī)定來看,法定抵押權(quán)標(biāo)的是指向建設(shè)工程或建筑工程的用地。從臺灣民法第513條的規(guī)定來看,其法定抵押權(quán)之標(biāo)的用的是“不動產(chǎn)”之概念,就傳統(tǒng)“不動產(chǎn)”概念而言,主要指土地及其土地上的建筑物或構(gòu)筑物。也就是說臺灣民法中法定抵押權(quán)之標(biāo)的,不僅包括工程用地,而且對既成的建筑物或構(gòu)筑物的重大修繕者,亦可為法定抵押權(quán)之標(biāo)的。從這個意義上講,臺灣民法典之規(guī)定,對承包人之保護當(dāng)更為有力。