民事案件依照法律規(guī)定可以適用風(fēng)險代理的，委托人與受托人在簽訂委托代理合同時，受托人應(yīng)明確告知當(dāng)?shù)芈蓭煷硎召M(fèi)的政府指導(dǎo)價，無明確政府指導(dǎo)價時，仍應(yīng)告知當(dāng)?shù)芈蓭煷硎召M(fèi)的市場行情和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，否則風(fēng)險代理?xiàng)l款無效。合同履行過程中應(yīng)嚴(yán)格按照雙方締約時的本意理解風(fēng)險代理?xiàng)l款，合理分配合同風(fēng)險和權(quán)利義務(wù)。

2008年6月11日，建設(shè)公司(甲方)與律師事務(wù)所(乙方)簽訂《委托代理協(xié)議》，約定甲方因與某公司建設(shè)工程施工合同結(jié)算糾紛需要法律服務(wù)，雙方經(jīng)協(xié)商達(dá)成如下協(xié)議：甲方聘請乙方的王某律師為甲方的委托代理人;乙方提供的服務(wù)范圍為一審、二審審理、執(zhí)行全程法律服務(wù)，包括：收集證據(jù)，起草訴訟文書;代為立案，按時出庭;代為接收法律文書，協(xié)助收集可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)線索，代為申請執(zhí)行;代為接收執(zhí)行款款項(xiàng);費(fèi)用及支付方式為：1、代理費(fèi)總額的確定：以最終生效法律文書(判決書或調(diào)解書或民事裁定書或雙方的和解協(xié)議)確認(rèn)的甲方權(quán)益金額計(jì)算，其中，工程款本金部分(包括借款本金)按百分之五計(jì)算律師代理費(fèi)，索賠部分(包括違約金、誤工賠償、工程款利息、借款利息等)按百分之二十計(jì)算律師代理費(fèi)。

二、案由的確定

民事糾紛的案由，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人之間訴爭的民事法律關(guān)系的性質(zhì)來確定。本案案由的確定存在兩種分歧，一種認(rèn)為應(yīng)確定為債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛，因王某起訴的原因系受律師事務(wù)所的轉(zhuǎn)讓而取得債權(quán)，根據(jù)合同的相對性原則，王某與建設(shè)公司之間不存在因《委托代理協(xié)議》而產(chǎn)生的合同關(guān)系，而是基于債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)糾紛，故王某與建設(shè)公司之間的糾紛應(yīng)確定為債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛。另一種則認(rèn)為應(yīng)確定為委托代理合同糾紛，因案由的確定需以當(dāng)事人之間爭議的法律關(guān)系為基礎(chǔ)，若在債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效后，當(dāng)事人因原合同的履行發(fā)生糾紛訴至法院，則案件訴訟標(biāo)的是原合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，應(yīng)按原合同的法律關(guān)系確定案由;若債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效后，當(dāng)事人因債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的履行發(fā)生爭議，則應(yīng)按債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛確定案由。本案是在債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效后，因原合同的履行發(fā)生糾紛而提起訴訟，故應(yīng)確定為委托代理合同糾紛。

筆者認(rèn)為，律師事務(wù)所與王某之間債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系是否成立系決定王某是否具有本案訴權(quán)的關(guān)鍵所在，也是引起本案糾紛的關(guān)鍵所在。在債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系中，只要受讓人與債權(quán)人之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是雙方真實(shí)意思表示，且債權(quán)人已經(jīng)履行了通知義務(wù)，則債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效，受讓人與債務(wù)人之間形成為法律認(rèn)可和保護(hù)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。本案訴訟系王某與建設(shè)公司基于債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系而引起，債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系是否成立是法院審查委托代理關(guān)系的前提，因此筆者認(rèn)為將本案的案由確定為債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛更為適宜，也符合實(shí)體法和程序法的要求。

三、法律服務(wù)風(fēng)險代理的效力

本案中《委托代理協(xié)議》約定的法律服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)屬于風(fēng)險代理，是否有效是審理的重點(diǎn)和難點(diǎn)，直接影響案件的裁判結(jié)果。

(一)法律服務(wù)風(fēng)險代理的成立要件

風(fēng)險代理是法律服務(wù)市場發(fā)展的必然結(jié)果，是按標(biāo)的額比例、計(jì)時、計(jì)件等收費(fèi)方式的有益補(bǔ)充，它使律師與當(dāng)事人之間的利益巧妙結(jié)合，極大地增進(jìn)了律師代理案件的積極性。2004年，中華全國律師協(xié)會頒布的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)則(試行)》(以下簡稱《規(guī)則》)，第一次確定了律師通過風(fēng)險代理辦理案件的合法性。這部《規(guī)則》實(shí)現(xiàn)了律師風(fēng)險代理收費(fèi)方式在我國的立法上從無到有,具有重要的里程碑意義。2006年，國家發(fā)展改革委、司法部頒布了《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》(以下簡稱《辦法》)，進(jìn)一步細(xì)化了對律師風(fēng)險代理的規(guī)定。《辦法》第十一條規(guī)定，辦理涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民事案件時，委托人被告知政府指導(dǎo)價后仍要求實(shí)行風(fēng)險代理的，律師事務(wù)所可以實(shí)行風(fēng)險代理收費(fèi)。但下列情形除外：(一)婚姻、繼承案件;(二)請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待的;(三)請求給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫恤金、救濟(jì)金、工傷賠償的;(四)請求支付勞動報酬的等。

上述規(guī)定包含兩層涵義：第一，律師必須告知委托人與代理收費(fèi)有關(guān)的事實(shí)與法律規(guī)定,即律師應(yīng)履行告知義務(wù)。案件風(fēng)險的存在，是采用風(fēng)險代理方式的前提。委托人選擇此種代理方式是因?yàn)榘讣嬖谥鴶≡V風(fēng)險，或者即使勝訴，委托人取得勝訴結(jié)果利益的程度也不盡相同，存在不確定因素，如果想要勝訴或者想要取得高比例的回報，必須要由代理人也就是律師通過一定的努力來實(shí)現(xiàn)。如果律師并沒有告知政府收費(fèi)指導(dǎo)價，不管案件的難易程度一律采用風(fēng)險代理，勢必?fù)p害委托人的利益。告知義務(wù)是簽訂風(fēng)險代理協(xié)議的必要前提條件。第二，委托人在被告知律師收費(fèi)政府指導(dǎo)價后，仍堅(jiān)持選擇風(fēng)險代理的，律師才可與委托人協(xié)商確定風(fēng)險收費(fèi)的相關(guān)條款。如果當(dāng)事人主張是在不知道、不清楚律師收費(fèi)政府指導(dǎo)價的情況下提出決定采用風(fēng)險代理，而律師又無法舉證已經(jīng)告當(dāng)事人政府指導(dǎo)價的規(guī)定，風(fēng)險收費(fèi)條款可能被確認(rèn)為無效。根據(jù)誠實(shí)信用原則，律師事務(wù)所亦應(yīng)履行相關(guān)的告知義務(wù)，保障合同相對人的知情權(quán)。

判斷告知義務(wù)人是否違反如實(shí)告知義務(wù)，應(yīng)明確如實(shí)告知義務(wù)的構(gòu)成要素：1)如實(shí)告知義務(wù)的履行主體。從《辦法》來看，根據(jù)合同相對性原則，與委托人締結(jié)合同的一方當(dāng)事人即律師負(fù)有如實(shí)告知的義務(wù);2)如實(shí)告知的內(nèi)容。從《辦法》來看,需告知政府指導(dǎo)價;3)告知的方法。在告知方法上,《辦法》并沒有特別的規(guī)定。在實(shí)踐中，如果要將其形成證據(jù)予以固定，一般會采用書面詢問回答的方式。但在實(shí)際中履行告知義務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)往往存在爭議，一般情況下以明示的方式，出示政府指導(dǎo)價的相關(guān)文件或材料，并形成相關(guān)談話材料，以達(dá)到已告知的證明標(biāo)準(zhǔn)。違反告知義務(wù)在實(shí)踐中通常有以下幾種情形：一種是將政府指導(dǎo)價張貼于律所大廳的墻面上，并未明確指引當(dāng)事人了解;一種是提供多種收費(fèi)方案，但并不告知當(dāng)事人其中的方案有政府指導(dǎo)價而供當(dāng)事人選擇。

(二)本案法律服務(wù)風(fēng)險代理的效力

本案所涉的《委托代理協(xié)議》屬于風(fēng)險代理合同，在《辦法》中并沒有規(guī)定風(fēng)險代理合同的解除權(quán)和撤銷權(quán)，在其他法律、法規(guī)或司法解釋中也沒有關(guān)于風(fēng)險代理合同效力確認(rèn)的特別規(guī)定，因此，對風(fēng)險代理合同效力的審查應(yīng)當(dāng)適用我國合同法關(guān)于合同有效、無效的一般規(guī)定。根據(jù)合同法及最高人民法院有關(guān)司法解釋精神，內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。這里所說的法律、行政法規(guī)只能是全國人大及其常委會制訂的法律和國務(wù)院頒行的行政法規(guī)，并不包括部門規(guī)章。顯然，部門規(guī)章并不是我們認(rèn)定合同有效、無效的法律依據(jù)。

從本案來看，律師事務(wù)所未能提供充分證據(jù)證明已履行告知律師收費(fèi)相關(guān)情況的義務(wù)，因此需承擔(dān)舉證不能的法律后果，雖然律師事務(wù)所辯稱系因當(dāng)時當(dāng)?shù)貢何闯雠_相關(guān)政府指導(dǎo)價，但并不能成為有效的抗辯理由。即便如此，也應(yīng)告知當(dāng)?shù)芈蓭煷硎召M(fèi)的市場行情和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。而律師事務(wù)所并未履行上述告知義務(wù)，《委托代理協(xié)議》中的風(fēng)險代理?xiàng)l款違反了《辦法》的規(guī)定，但該《委托代理協(xié)議》內(nèi)容并不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，即“違章不違法”。從《委托代理協(xié)議》的訂立過程來看，該合同是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，合同有效，但針對風(fēng)險代理收取相應(yīng)費(fèi)用的條款無效，律師事務(wù)所該部分利益無法得到法律保護(hù)。

(三)原告的訴求如何處理

本案中原告基于《委托代理協(xié)議》的履行問題向法院起訴，其訴求如何處理?如律師事務(wù)所履行了告知義務(wù)，那三方和解協(xié)議是否屬于《委托代理協(xié)議》約定的生效法律文書，是否可按約收取法律服務(wù)費(fèi)用?

律師事務(wù)所與建設(shè)公司于2008年6月11日簽訂《委托代理協(xié)議》,其具體內(nèi)容是律師事務(wù)所提供法律服務(wù),建設(shè)公司支付相應(yīng)的法律服務(wù)費(fèi)用。關(guān)于費(fèi)用及支付方式的第1條規(guī)定了“代理費(fèi)總額的確定：以最終生效法律文書(判決書或調(diào)解書或民事裁定書或雙方的和解協(xié)議)確認(rèn)的甲方權(quán)益金額計(jì)算”,現(xiàn)雙方當(dāng)事人就執(zhí)行階段的三方和解協(xié)議是否屬于“最終生效法律文書”的理解產(chǎn)生爭議。對這一問題首先需要通過文義解釋加以明確。從完全尊重雙方締約本意的原則出發(fā)，訴訟代理合同中關(guān)于“雙方和解協(xié)議”的正確理解，僅指向訴訟案件債權(quán)人與債務(wù)人之間就案款執(zhí)行問題達(dá)成的約定，這完全符合締約人在締約環(huán)境下的合理認(rèn)識。其次，由于執(zhí)行程序的實(shí)際結(jié)果是三方和解協(xié)議，包括了案外人某公司，但某公司并非訴訟案件中債務(wù)承擔(dān)者，其以債務(wù)加入的方式簽訂三方和解協(xié)議并最終直接給付債權(quán)人案款。按照一般社會經(jīng)驗(yàn)法則判斷，某公司的上述締約和履行行為完全超出訴訟雙方簽訂合同時的認(rèn)知能力和預(yù)見范圍，因此三方和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)排除在《委托代理協(xié)議》中所約定的“生效法律文書”范疇之外。再次，上述認(rèn)定結(jié)論并不違背合同目的。由于訴訟代理合同以風(fēng)險代理方式計(jì)算價款，在合同風(fēng)險不能確定的前提下，嚴(yán)格按照雙方締約時的本意理解約定條款才能更加合理的分配合同風(fēng)險以及權(quán)利義務(wù)，也不損害締約人的合同利益。綜上，三方和解協(xié)議不屬于《委托代理協(xié)議》約定的生效法律文書，雙方約定的律師代理費(fèi)就按照民事調(diào)解書載明的相應(yīng)款項(xiàng)確定。

因此，本案可以綜合考慮律師事務(wù)所代理案件的法律關(guān)系復(fù)雜程度及涉及的專業(yè)問題、代理人辦案時間及付出的相應(yīng)服務(wù)等因素,參照現(xiàn)行北京市律師訴訟代理服務(wù)收費(fèi)政府指導(dǎo)價標(biāo)準(zhǔn)及律師服務(wù)收費(fèi)辦法,對于律師事務(wù)所的法律服務(wù)費(fèi)用依法予以酌定，合理保障律師事務(wù)所的服務(wù)利益。本案最終王某向法院申請撤訴，法院裁定準(zhǔn)予其撤回起訴而結(jié)案。