在電子商務中起著重要認證作用的電子簽名是以電子文件形式存在,電子文件雖亦具有個人思想表達之作用,然而,其內容系無法直接以人之知覺而予以認識,必須在籍由科技設備始能顯現,且內容之每一次顯現皆系數位電磁記錄0與1之再次重組,并非固定不變。以電子郵件為例,從發信者制作完成發出,到收信者接收,并在計算機上開啟、閱讀郵件內容,中間系經過多次資料格式之轉換,這使得電子文件如在網絡中遭第三者截取侵入而變更或篡改其內容,常常不能象傳統書面那樣得以輕易發覺或有跡可查,因此電子文件并不具備傳統文書之要件,這就在訴訟法上產生了是否可以將電子文件形式存在的電子簽名作為證據的疑問。這就是所謂的“證據適格”問題。
“證據適格”又稱為證據能力,系指人或物中作為證據之資格,應該由法院認定,成為事實認定的依據。一些國家在民事訴訟中本著自由心證的原則對于證據適格基本上并未有所限制,認為包括電子文件在內的任何對象,原則上都可以作為證據。但也有許多國家對于證據適格要求較為嚴格,如美國。美國訴訟法中,基于最佳證據原則(bestevidence),對于待證事實的證明僅能提出最佳證據,如有最佳證據存在,就不能提出次要證據(secondevidence),在文書的情形下僅以原本為最佳證據,而具有證據能力,因此,僅在不可歸責于舉證人而不能取得原本時,才例外的允許提出影本作為證據。在此等限制下,電磁記錄、電子文件由于非屬親筆簽名之書面,不符合原本之要求,不能作為證據提出于法庭。不過,隨著電子信息時代的到來與發展,美國的法律也在進一步調整,現已經承認了電子文件的證據效力。
我國的訴訟法中列舉了一個可接受的證據類型清單,我國《民事訴訟法》的63條規定的證據有以下幾種類型:書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄。但是沒有明確包括電子記錄形式存在的電子簽名。許多學者為我國的證據類型進行解釋,力圖包括電子記錄證據類型,以期適應電子商務的飛速發展。有學者認為,電子證據似乎與視聽資料更為接近,應歸入“視聽資料”的范疇,因為電子數據同樣可以表示為“可讀的形式”,因而是可視的。但《民事訴訟法》第69條明文規定,人民法院對視聽資料,應當鑒別真偽,并結合本案的其他證據,審查確定能否作為認定事實的根據。這又把電子證據的可采性和確定力置于模棱兩可中,并對電子證據的證明力作了苛刻的限制,這不僅不利于電子簽名制度的推廣,而且與國際相關文件的宗旨及其他國家的有關立法相悖。
也有學者認為,在證據學上,電子證據在很多時候可以說是書證。例如我國《合同法》規定,當事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其它形式,其中書面形式包括電子數據交換和電子郵件。這明確了電子證據作為書證的一種形式。在現時生活中,電子文書是按照人的設計、要求,自動輸出一些信息到紙上;從本質上看,電腦在其輸出過程中起到的是一種記錄工具的作用。因此,從證據的角度來看,將電子證據視為一種書證,可能更科學、適當,也更符合我國民事法律的規范要求。
但電子證據一個顯著特點是:其接收到的電子信息是計算機系統重新顯示或復制出來的,只能是原件的副本,與《民事訴訟法》等三部訴訟法中要求書證必須提供原件的要求不符。聯合國《電子商務示范法》為我們提供了跨越這一法律障礙極好的樣板?!峨娮由虅帐痉斗ā返?條規定(1)如法律要求信息須以其原始形式展現或留存,倘若情況如下,則一項數據電文即滿足了該項要求:(a)有辦法可靠地保證自信息首次以其最終形式生成,作為一項數據電文或充當其他用途之時起,該信息保持了完整性;和(b)如要求將信息展現,可將該信息展現給觀看信息的人。(2)無論本條第(1)款(a)項的目的:(a)評定完整性的標準應當是,除加上背書及在通常傳遞、儲存和顯示中所發生的任何變動之外,有關信息是否保持完整,未經改變;(b)應根據生成信息的目的并參考所有相關情況來評定所要求的可靠性標準。
此規定,主要針對傳統法律對于“原件”的要求作出適宜于電子文件的調整,規定在電子意思表示具備完整性、可靠性、可讀性的條件下,即承認其已符合法律對“原件”的要求。《聯合國貿易委員會電子簽字統一規則草案》第7條更加提出的具有操作性和廣泛指導性的意見,其規定:原件的推定(1)如對于一數據電文【使用了強化電子簽字】【使用了一種電子簽字】【一種方法】,它能提供可靠的手段確保自最初生成信息的最后形式,作為一項數據電文或其他用途之時起始終保持該信息的完整無損,則推定該數據電文為原件。筆者認為,電子證據的存在有其客觀性與現時性,而且電子文書作為證據也是證據法在網絡時代的新發展。證據的作用就是證明案件事實,協助查明案件的真實真相。只要電子文書具備證據的三要素,即客觀性、真實性及與案件的關聯性,就能成為證據。
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