【事件經過】

近日，一場葉良辰撕帝吧吧主成為了百度貼吧與微博網友們關注的熱點，那么葉良辰撕帝吧吧主事情的始末是怎樣的，原來百度第一大吧李毅吧(又稱帝吧)吧主英三嘉哥受葉良辰之邀將進行一場PK，而最終PK的方式既不是文斗也不是武斗，而是在百度《糯米盒飯秀》網劇中以演技來決勝負。據英三嘉哥透露，本次飆戲的視頻將于本周五晚上10點在愛奇藝上線，屆時不僅將有兩人的傾力出演，還將有一大波魔性的表情包來襲，網友們則紛紛表示已經做好了暫停截屏的準備。

據了解，這場PK的開端是愚人節葉良辰發布的一條略帶挑釁意味的微博，“帝吧是神魔咚咚，帝吧吧主英三嘉哥是什么咚咚!”，這一約架宣言還上了貼吧熱議。在貼吧吧友的支持下，英三嘉哥慨然接受了葉良辰的挑戰，并表示讓葉良辰任選決斗方式。而最終的PK方式頗令人意外——在百度《糯米盒飯秀》飆戲。原來百度《糯米盒飯秀》劇組在微博上看到葉良辰大戰帝吧吧主，并得知英三嘉哥恰好在京辦簽證，傾全劇組之力邀請英三嘉哥友情加盟百度《糯米盒飯秀》與葉良辰演對手戲。導演更是為此不眠不休地為二人量身打造了史上最魔性的武打劇情。

【法律解讀】

“山寨”現象的核心是“山寨產品”，“山寨產品”猶以模仿品牌產品外觀最為普遍，本文以“山寨產品”外觀為視角，分析“山寨產品”可能構成的知識產權侵權問題。

一、“山寨產品”可能侵犯外觀設計專利權

“山寨產品”通過模仿他人產品，特別是模仿具有一定知名度的品牌產品，包括對產品外觀、商標、功能的模仿，以達到吸引消費者的目的。如果他人產品外觀設計被授予外觀設計專利權，則相關“山寨產品”可能構成外觀設計專利侵權。

(一)“山寨產品”模仿的產品外觀通常已取得外觀設計專利權

我國專利法第二條第四款規定，專利法所稱外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計。據此，符合我國外觀設計專利授權的客體應滿足以產品為載體，以產品形狀、圖案或色彩為設計內容，富有美感并適于工業上應用的設計等基本條件。在符合客體條件基礎上，一項外觀設計在創新高度上還必須達到授予外觀設計專利的實體條件，即相對于已經公開過的現有設計或者相對于他人在先申請過外觀專利的設計不能是相同或實質相同的，且必須在創新高度上與現有設計或現有設計特征的組合相比應當具有明顯區別。同時，外觀設計專利權需依申請獲得，在申請時須提交外觀設計專利請求書、外觀設計圖片或照片、簡要說明及其他必要的附加材料，并交納相關費用，經國家知識產權局審查部門審查合格才能授予外觀設計專利權。

“山寨產品”模仿知名品牌手機等電子數碼產品、小家電等電器產品、汽車等交通工具、服裝、化妝品等工業產品設計較多，這些被模仿的工業產品外形設計、裝飾設計正是外觀設計專利所保護的主要對象，屬于外觀設計專利客體范圍。被模仿的產品外觀之所以被模仿，正是因為具有吸引消費者的獨特設計，因而通常在外觀設計創作高度上符合專利法的授權條件。同時，“山寨產品”通常模仿的是具有一定知名度的品牌產品的外觀，品牌產品企業一般具有較強的知識產權保護意識，會盡最大可能對其創作的產品外觀設計進行最大程度知識產權保護，而通過申請外觀設計專利獲得知識產權保護，則是最通常做法。可以認為，“山寨產品”所模仿的品牌產品的外觀設計一般擁有外觀設計專利權，這是普遍情況，相反則是極個別例外。

(二)“山寨產品”侵犯外觀設計專利權可能性分析

專利法第五十九條第二款規定，外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為準。該規定表明了外觀設計專利權的范圍受到圖片或照片中的“該產品”和“外觀設計”的限定，具體體現為產品的范圍和設計的范圍。產品的范圍是指相同和相近種類的產品，即被控侵權產品只有與外觀設計專利產品種類相同或相近才有可能落入保護范圍，否則不落入保護范圍。設計的范圍是指相同和相近似的設計，即被控侵權產品只有與外觀設計專利在設計上相同或相近似才有可能落入保護范圍。具體判斷被控侵權產品是否落入外觀設計專利的保護范圍時，應當基于外觀設計專利產品的一般消費者的知識水平和認知能力進行判斷。最高人民法院2009年發布的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第八條規定，在與外觀設計專利產品相同或者相近種類產品上，采用與授權外觀設計相同或者近似的外觀設計的，則被訴侵權設計落入外觀設計專利權的保護范圍。認定外觀設計是否相同或者近似時，采用的是整體視覺效果上有無實質性差異的標準。根據授權外觀設計、被訴侵權設計的設計特征，以外觀設計的整體視覺效果進行綜合判斷，二者在整體視覺效果上無實質性差異的，則認定為近似的外觀設計。

“山寨產品”在外觀上以高度仿造性為特征，并且一般是在品牌產品的同類產品上進行模仿，如果品牌產品已被授予外觀設計專利，則“山寨產品”通常會落入外觀設計專利保護范圍。具體可分為以下幾種情形：一是外觀上的完全抄襲，這類“山寨產品”往往以與品牌產品外觀越接近越作為吸引消費者的噱頭，甚至做到以假亂真，難以辨別，這種情形下落入外觀設計專利保護范圍是確定無疑的。另一種情形是在模仿產品整體形狀、造型基礎上，作出表面色彩、圖案裝飾變化，例如手提包的設計，如果品牌產品已單獨將手提包的款型設計(不涉及表面圖案)申請外觀設計專利，則按照外觀設計專利侵權判斷標準，只要采用或包含了該專利款型設計即認定落入保護范圍，而另附加的表面裝飾設計對認定結論不產生影響。第三種情形是僅對品牌產品造型的獨特部分進行模仿，而在其他部分作一定變化，對此，如果品牌產品的該獨特部分已作為零部件單獨申請專利，例如汽車的外觀設計，可將前臉部分的汽車大燈、格柵、保險杠等部件分別單獨申請外觀專利，則只要采用了該部件的外觀設計，即落入相應外觀設計專利保護范圍。值得注意的是，我國現行專利法規定不能將產品中不能分離的局部設計申請外觀設計專利，但今年正在著手進行的專利法修改已公布征求意見稿，其中將局部外觀設計納入外觀設計專利保護，如果專利法該修改得以通過，則產品的任何創新部分(不僅僅限于零部件)均有可能獲得外觀專利保護，在此情況下，“山寨產品”對品牌產品任何獨特部分的模仿，均可能落入已申請相應部分的外觀設計專利的保護范圍。

“山寨產品”并非全都會落入被模仿品牌產品外觀設計專利的保護范圍，這主要與一部分“山寨產品”既有模仿也有創新、變化有關，也與品牌產品申請外觀設計專利保護時市場預判和全方位布局不充分有關。“山寨產品”如模仿的同時作改進創新，融入自身創作的特有設計，這時則須按照外觀設計侵權判斷標準具體分析，判斷創新變化后的整體視覺效果相對于所模仿的設計是否有實質性差異，其差別是否構成顯著影響，若回答是肯定的則不會落入所模仿外觀設計專利保護范圍。對于跨領域、跨產品種類的模仿，例如模仿品牌手機造型的個性包裝盒、模仿名車造型的玩具等，鑒于外觀設計專利保護范圍僅限于相同或相近種類產品，則這種情形不會落入相應被模仿產品的外觀專利保護范圍。另一方面，雖然品牌產品的外觀設計通常都會被申請外觀專利，但并不一定都能做到充分的前瞻性市場預判和全方位布局，從而給“山寨產品”留下了規避專利侵權的空間。例如，一款手提包產品，設計創作著眼點在于款型與面料紋樣的協調搭配，故僅整體申請外觀專利，然而推向市場后無論款型還是面料紋樣分別均受到消費者青睞，于是僅模仿該款型而搭配其他面料紋樣或者僅模仿該面料紋樣而采用其他款型的“山寨”手提包紛至沓來，但相對于將款型和面料紋樣整體申請的外觀專利，卻很可能不會落入其專利保護范圍。

二、“山寨產品”可能侵犯著作權

“山寨”現象中與著作權有關的包括“山寨文化”和“山寨產品”。作為本文視角的“山寨產品”所模仿的他人產品外觀在滿足一定條件下也可以獲得著作權保護，從而這種模仿可能構成著作權侵權。

(一)“山寨產品”模仿的產品外觀可能獲得著作權保護

1.著作權保護客體及獲權條件

著作權法保護對象即作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。著作權法第三條列舉規定了作品的范圍，即以所列舉形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品。本文以“山寨產品”外觀為視角，所涉及的作品形式主要為其中列舉的“美術、建筑作品”和“工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品”。獲得著作權保護的作品應當具備獨創性和可復制性。我國著作權法對作品采用自動保護原則，即作品一經完成，只要滿足作品的條件，無須登記注冊，自動獲得著作權保護。

2.“山寨產品”與實用藝術作品

“山寨產品”所模仿的知名品牌產品外觀以工業產品設計較多，如數碼產品、小家電等電器產品、汽車等交通工具、服裝、化妝品等，這些產品具有自身實用功能，滿足人們物質需求，同時力求作一定的美學藝術設計，滿足人們審美需求。可見，“山寨產品”所模仿對象如果涉及著作權保護，則大多與實用藝術作品相關。

實用藝術作品在我國能夠獲得著作權保護。1992年我國成為《保護文學藝術作品伯爾尼公約》成員國時，為了履行《伯爾尼公約》對實用藝術作品的保護義務，國務院于同年頒布實施《實施國際著作權條約的規定》，規定了對外國公民創作的實用藝術作品予以25年的保護期。2001年我國對著作權法修改后刪除了原第七條(科學技術作品中應當由專利法、技術合同法等法律保護的，適用專利法、技術合同法等法律的規定)和第五十二條第二款(按照工程設計、產品設計圖紙及其說明進行施工、生產工業品，不屬于本法所稱的復制)，由此通常理解認為，我國著作權法對所有中國和外國公民的實用藝術作品均予以著作權保護。隨后的司法實踐中，人民法院不少涉及實用藝術作品侵權的判決也支持了這樣的觀點。我國最新著作權法征求意見稿中，在作品種類的列舉中，也明確增加了實用藝術作品。

實用藝術作品應達到一定的藝術創作高度。實用藝術作品兼具實用性和藝術性，這是其主要特征，作為著作權保護的作品應具獨創性、可復制性、實用性和藝術性。著作權對其予以保護立足于產品上體現出來的具有獨創性的藝術美，帶有很強的創作者的思想表達色彩，強調其藝術性，否則不能成為著作權意義上的作品。外觀設計專利對產品外觀設計有美感要求，但著作權法對實用藝術作品的藝術美感的要求高于外觀設計專利對美感的要求。例如，在2002年被媒體稱作“中國十大知識產權案件”之一的樂高玩具案，判決認為樂高公司主張權利的53種玩具積木塊中，其中的3(PUPLO板)、補13(屋頂4x4)、補24(旋轉木馬)沒有達到應有的藝術創作程度，不應被認定為實用藝術作品，另50件則具備了實用性、藝術性、獨創性和可復制性，應當被認定為實用藝術作品。又例如，英特宜家系統有限公司訴臺州市中天塑業有限公司著作權糾紛案，判決認為涉案的瑪莫特兒童椅從表達形式來講，設計要點主要體現在造型線條上，簡單、流暢的線條力圖體現樸實而略帶童趣的作品思想，但這樣的設計思想并不能與其他普通兒童用品設計思想完全區別開來，總體而言屬于造型設計較為簡單的兒童椅，不具備美術作品應當具備的藝術高度。因此，盡管被告中天公司生產的涉案兒童凳、兒童椅產品與原告英特宜家公司的瑪莫特兒童椅和兒童凳從整體上看構成相似或者基本相同，也不構成對原告著作權的侵犯。可見，“山寨產品”所模仿工業產品的外觀是否能夠獲得著作權保護，除滿足作品的必備條件外，由于大多要考慮是否為實用藝術作品，因而具體產品的藝術高度成為能否獲得著作權保護的關健門檻。

(二)“山寨產品”侵犯著作權可能性分析

著作權的內容涉及人身權和財產權。人身權具體包括發表權、署名權、修改權和保護作品完整權。財產權具體包括復制權、發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權、攝制權、改編權、翻譯權、匯編權等權利。作者享有上述權利，亦即有權禁止他人行使基于其作品而享有的這些權利。其中，復制權是最基本、核心權利，著作權的侵權行為通常表現為對作者復制權的侵犯。

“山寨產品”如涉及著作權侵權則直接體現在對復制權的侵犯。復制可以分為三類：第一種是不改變作品載體或者不改變原作品的體現方式的復制;第二種是將作品由無載體變為有載體或者固定在有形載體上的復制;第三種是將作品由二維圖形變成三維圖形或者將三維圖形變成二維圖形的復制。第一、二種為復制權中典型的復制行為，而第三種則只屬于準復制行為，比如按照他人設計圖制作建筑、雕塑等立體作品是否構成復制權所指復制，尚無明確規定也存在正反不同觀點。對于模仿工業產品外觀的“山寨產品”，通常都是在相同產品上進行規模化生產復制獲取利益，如果模仿對象構成作品，這種生產復制則顯然是不改變作品載體或者不改變原作品的表現方式的復制，從而涉及侵犯他人作品復制權。

“接觸加實質性相似”是通過多年著作權保護實踐總結出來的認定被控侵權作品復制了或來源于享有著作權的作品，被告構成著作權侵權的一個規則，為司法實務所普遍運用。只有認定被告作品與受著作權保護的原告作品相同或構成實質性相似，并且被告在此前具備接觸原告作品的機會或者已實際接觸了原告作品，才能判定為著作權侵權成立。實質性相似是指涉嫌侵權作品與原告作品在表達上僅有部分略作變動、沒有體現實質性創造勞動，具體對比認定時應從抄襲的數量和抄襲的內容在作品整體中獨創性權重分量綜合考慮;對于抄襲部分不是完全照搬而是作一定變化的情形，需要注重從整體上的相似程度進行考慮。接觸，是指具有接觸的可能性，而不限于必須實際接觸，比如作品已公開發表，即可認為任何人可以接觸到。著作權不同于專利權，不是絕對的排他權，作品只要是自己獨立創作完成的，即使和他人的作品存在實質相似，也不會構成侵權。而若認定“接觸”成立也就否定了獨立創作完成，才具備侵權的前提。“山寨產品”由于是對已經熱銷的品牌產品的模仿，廣為銷售的產品顯然滿足任何人都可以“接觸”的條件。“山寨產品”涉及的著作權侵權復制行為通常表現為兩種，一種是將作品完全照搬復制，其顯然構成侵權;另一種是有所改變地復制，則需具體考慮改變的程度來認定是否仍屬實質性相似。“山寨產品”通常以與模仿對象盡量接近、魚目混珠為追求目標，因此通常構成實質性相似從而侵權成立的可能性很大。