一、知識產權侵權責任概念辨析知識產權侵權責任和知識產權侵權行為是密切聯系而又不同的兩個概念，從字面上理解，知識產權侵權責任就是知識產權侵權行為導致的責任，因此要明確什么是知識產權侵權責任，首先要搞清楚什么是知識產權侵權行為。而知識產權侵權行為與侵權行為又有著密切而復雜的聯系。

(一)侵權行為、知識產權侵權行為概念辨析

侵權行為的概念問題是侵權行為法的基礎理論，而我國學界對侵權行為的概念并沒有定論，爭論的核心問題之一是侵權行為是否以過錯為構成要件，并以此劃分為肯定說和否定說兩種主要觀點。

肯定說主張以過錯為侵權行為的構成要件。具有代表性的定義是：因故意或過失侵害他人合法權益，依法應對所生損害承擔賠償責任的行為。主張不以過錯為侵權行為的構成要件。具有代表性的定義是：侵害他人合法權益，依法應承擔民事責任的行為。在我國，只有以魏*瀛教授為代表的少部分學者持這種觀點，在知識產權領域則以鄭*思為代表。在立法上，尚未見有哪個國家的侵權行為法采取此種立法例，但在知識產權法領域，無論是大陸法系的法國、德國、日本，還是英美法系的英國、美國、澳大利亞等主要發達國家，卻絕大多數采用此種立法例。

根據學者通說和多數立法例，可以認為：侵權行為，是指因故意或過失侵害他人合法權益，依法應對所生損害承擔賠償責任的行為。知識產權侵權行為，是指侵害他人知識產權，依法應承擔民事責任的行為。對這兩個定義放在一起進行對比分析，從語言邏輯的角度來看，就產生了很大的問題。因為，“侵權行為”毫無疑問應該是“知識產權侵權行為”的上位概念，而我們剛才得到的概念卻從根本上違背了這樣的邏輯，除“知識產權”這一限定外，這里的下位概念在外延上卻形成了對上位概念的反包圍。這也是我剛才所說知識產權侵權行為與侵權行為聯系密切而復雜的原因。為什么會出現這種現象呢?

首先，對兩種觀點各自對侵權行為所下定義進行對比，不難發現其實質性區別有三點：第一，是否以過錯(包括故意和過失)為構成要件;第二，是否要求有實際損害;第三，其導致的民事責任是否限于損害賠償。如果進一步分析，就會發現兩者區別的要點在于：以過錯為構成要件者，所導致的結果是對實際發生的損害負賠償責任，這也是以德國為代表的很多大陸法系國家把侵權行為列入民法典債編的主要理由;而不以過錯為構成要件者，所導致的結果不限于對實際損害的賠償責任，可能還包括返還原物、停止侵害、消除妨礙、妨害防止等責任形式。這也是我們所熟悉的觀點：侵權導致的是責任而不是債(或者說不僅僅是債)，從而成為主張將侵權行為在民法典中獨立成編的理論根據。

其次，導致這種現象的根本原因在于權利保護體系上的差別。自羅馬法以來，在民法領域就確立了“所有權是一切權利的源泉”這樣一種觀點，再到今天，人們對所有權的關注到了無以復加的程度，在法律上規定了嚴密的保護體系。具體表現為雙重保護，即：物權保護方法和債權保護方法。物權保護方法并不以侵害人的過錯為前提，只要發生了侵害行為或者有侵害之虞，權利人就可以行使物權請求權以回復物權的圓滿狀態。而債權的保護方法，就是以侵權行為法規定的損害賠償之債來保護所有權，這種損害賠償在一般侵權的情況下則要求行為人具有主觀上的過錯。

知識產權則是遠在法律對這類以有體物為標的的物權的保護相當完備之后，才由于商品經濟及技術的充分發展而產生的一種新型民事權利，各國對知識產權的保護是由各專門法來完成的。在專門法保護的體系內，也并沒有形成象物權那樣的雙重保護結構，而是將物權的保護方法與債權的保護方法揉合在一起，從而形成了不以過錯為構成要件的知識產權侵權行為的概念。

(二)侵權責任、知識產權侵權責任概念辨析

結合前面對侵權行為的分析可以認為，侵權責任是指因故意或過失侵害他人合法權益，依法對所生損害應承擔的賠償責任;知識產權侵權責任是指侵害他人知識產權，依法應承擔的民事責任。

二、知識產權侵權行為和侵權責任的構成要件

只所以把知識產權侵權行為和侵權責任的構成要件放在一起談，是因為這兩者既有區別，又有密切聯系，而知識產權侵權責任的構成又首先建立在構成知識產權侵權行為的基礎之上。

(一)知識產權侵權行為的構成要件

在相當一部分學者和大部分教科書看來，一般侵權行為的構成要件等同于損害賠償責任的構成要件，所謂侵權行為法其實就是損害賠償法(或稱侵權責任法)，其構成要件就是我們熟悉的：損害事實、違法行為與損害事實的因果關系、主觀過錯和行為的違法性“四要件”說。前面已經談了侵權行為和知識產權侵權行為的概念，實事上已經擺明了筆者的觀點，即：知識產權侵權行為不以主觀過錯和損害事實為構成要件。下面主要從我國知識產權法有關規定的角度簡要討論知識產權侵權行為的構成要件。

1、損害事實。損害事實即實際發生的損害后果，包括財產上的損失或精神上的痛苦。對此，我國知識產權法有如下若干規定：

(1)《著作權法》第47條規定未經著作權人許可的復制行為、匯編行為，第46條規定未經表演者許可的錄制行為等都屬于侵權行為。如果侵權人只是復制、匯編、錄制，既沒有使用、也沒有出售或贈與，當然不會造成損害后果，根據民事法律關系保障措施的補償性特點，不應承擔損害賠償的民事責任。但這些行為在性質上屬于侵權行為卻是明白無誤的。

(2)《專利法》第11條規定專利權人享有制造權、許諾銷售權。如果侵權人只是制造或許諾銷售專利產品，既未使用也未出售、贈與，同理也不應承擔損害賠償的民事責任。但《專利法》第57條也明白無誤地將其規定為侵犯專利權的行為。

(3)《著作權法》第49條、《專利法》第61條、《商標法》第57條分別明確了即發侵權屬于侵權行為，應承擔民事責任。我們知道，即發侵權行為的實質是有妨害之虞、但還沒有產生妨害后果的行為，但仍構成知識產權侵權行為。以上可以看出，從我國知識產權立法上看，知識產權侵權行為的構成不以損害事實為要件。

2、主觀過錯。有學者認為侵犯知識產權行為是一般侵權行為，主張適用過錯責任原則;也有學者認為該類侵權行為具有多種屬性，包含一般侵權行為、侵害行為、妨害之虞行為、侵占行為等多種性質的行為，主張針對行為的不同性質分別適用過錯責任原則與無過錯責任原則;還有學者主張引進無過錯責任原則。筆者認為，與侵權行為法中的侵權行為相比，知識產權侵權行為確實具有多種屬性，既包括行為人有過錯的一般侵權行為，也包括無過錯的所謂侵害行為。比如，根據專利法第63條第2款和商標法第56條第3款規定，善意的使用和銷售行為依然構成侵權，能證明其有合法來源的，可以免除其賠償責任(免除的僅是賠償責任)，同時規定“應當承擔停止侵權行為的法律責任”。非常明顯，不但這里講的侵權行為不需要以行為人過錯為構成要件，而且承擔“停止侵權行為的法律責任”也不需要以行為人過錯為要件。因此，概括所有知識產權侵權行為的共同構成要件，就不應當包括主觀過錯，否則將不當地縮小知識產權侵權行為的外延，例如無過錯的侵害行為就將被排除在知識產權侵權行為之外。

根據上述簡要分析，“四要件”中的損害事實和主觀過錯都已被排除，那么，違法行為與損害事實的因果關系也就沒有適用余地了，如此一來就只剩下行為的違法性這一個要件。也就是說，我們在研究侵權行為法時，通常不認為是侵權行為的侵害行為、妨害之虞行為以及侵占行為等，在知識產權領域都可以構成侵權行為。

(二)知識產權侵權責任的構成要件

在我國以商標法、著作權法、專利法為主體的知識產權法律體系中，針對侵權行為，主要規定了停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等責任形式。根據前文所述，違法性是侵權行為的唯一構成要件，但不同的責任形式則在違法性的前提之下，還有各自不同的構成要件。下面分別做簡要分析。

1、停止侵害。只要構成知識產權侵權行為即同時構成停止侵害的民事責任，在這里，侵權行為和侵權責任的構成要件相同。此外，我國商標法、著作權法、專利法，都分別對即發侵權做出了類似的規定：當權利人或者利害關系人有證據證明他人即將實施侵犯其知識產權的行為，如不及時制止，將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。對權利人來說，這類似于物權請求權中的妨害防止請求權，對義務人來說，則只要其行為具備違法性即構成侵權，即應承擔停止侵害的民事責任。

2、消除影響、賠禮道歉。在目前的立法上，只有著作權法規定了這兩種責任形式，而且對其構成要件沒有明確規定，似乎可以認為只要構成侵犯著作權就要承擔消除影響、賠禮道歉的民事責任。在筆者看來，目前的立法至少存在以下疏漏：

第一，關于消除影響。事實上，不僅在著作權法，而且在商標法、專利法領域，也存在因侵權行為對權利人造成不良影響的問題，如對商譽的破壞、對消費者的誤導等。我國專利法第59條規定：“假冒他人專利的，除依法承擔民事責任外，由管理專利工作的部門責令改正并予公告”，我理解，這里規定的由管理專利部門進行的“公告”，在性質上當然是一種行政處罰措施，但其目的卻是消除影響，毫無疑問是應該由侵權人來承擔的一種民事責任。關于消除影響這一責任形式的要件，筆者認為除行為的違法性外，還應當包括在客觀上造成了不良影響，以及侵權行為與不良影響之間存在因果關系。

第二，關于賠禮道歉。毫無疑問，這一責任形式存在的根據是對人身權益保護的需要。我們知道，在知識產權中除商標權沒有人身性權利外，著作權、專利權都包括人身權。