侵權行為可以界定為:行為人侵害法律所確認和保護的他人合法權益的行為。這一概念之下所包含的種概念有:有過錯的侵權行為與無過錯的侵權行為;違法行為造成的侵權行為與合法行為造成的侵權行為;侵害人身權的侵權行為與侵害財產權的侵權行為;有損害事實的侵權行為與無損害事實的侵權行為等。這一概念與以往概念的不同之處是,以往在界定侵權行為概念時,其著眼點是放在侵權人方面,重點強調侵權行為本身是否違法或者侵權行為人主觀上是否有過錯,本文將之稱為主觀主義的界定方法。而本文對侵權行為的界定,是將著眼點放在被侵害的對象或客體上,即凡是為法律所確認的合法權益都應受到保護。不論什么樣的行為,只要侵害了法律所保護的合法權益,即可認定為侵權行為。在這里不妨稱其為客觀主義的界定方法。在這里對侵權行為的客體、主體和行為作一些簡要地說明:
(一)侵權行為的客體是法律確認和保護的權益
關于是否屬于法律確認和保護的權益,可分為三種情況來認定:一種情況是,侵害的客體是屬于法律絕對保護的權益。這種權益具有對世性,亦即世界上任何人都負有不得侵害的義務,其義務人具有不特定性。無論是什么人,凡是侵害了這種權益的,都屬于侵權行為。如在一般情況下,民事主體的人身權和財產權,均屬于法律絕對保護的權益。另一種情況是,侵害的客體屬于法律“相對保護”的客體。亦即法律在一定范圍或者一定的條件下,允許行為人對客體進行傷害,對這種傷害,法律不禁止,也不譴責,甚至鼓勵。只有在行為人違反這些條件時,法律才給予保護。如醫生治病救人,不僅要切除病人身上的病患,而且為了病人的利益,在切除病患時,還必須連帶地切除病人的一些好的器官或者機體。這是為了保住病人的生命,不得已而為之,這種行為當然不算侵權。如果超出這種情況或不符合這些條件,切除了病人身上不應該切除的其他器官或者機體,這就屬于侵害了法律所保護的合法權益,應當認定為侵權。如被媒體炒得沸沸揚揚的某醫院為治療盲腸炎,竟將病人的子宮也切除掉了。再如,競技體育中,運動員在遵守競技運動規則的前提下,因合理沖撞而傷害了對方的身體,這是法律允許的,不屬于法律確認和保護的權益,不能認定為侵權行為。如果運動員違反競技規則,故意傷害對方,則應當認定為侵權。因為這種情況下的受害運動員的人身屬于法律確認和保護的權益。三是侵害的客體屬于“法律不予確認和保護的客體”。如為了制止正在行兇殺人的犯罪嫌疑人,將其擊斃或者擊傷,屬于“正當防衛”,這自然不算侵權。
(二)對侵權主體的認定
認定侵權行為應當將侵權行為與侵權責任的具體承擔區分開來。傳統民法理論認為,無行為能力人因其不具有行為能力,其行為不存在侵權問題。這種觀點值得商榷。侵權行為與侵權責任的具體承擔是兩個不同性質的問題。中國民法通則第133條規定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監護人承擔民事責任。”如果說,民法通則在這里對“造成他人損害的”行為的性質講得還不夠清楚的話,那么,中國最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》講得更清。其第22條規定“監護人可以將監護職責部分或者全部委托給他人,因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的,應當由監護人承擔。”這里最高人民法院將被監護人“造成他人損害的行為”明定為侵權行為。其中的被監護人自然包括無行為能力人。據此,完全有理由地認為無民事行為能力人可以成為侵權主體,其行為可以構成侵權行為,而與其是否具體承擔民事責任并無必然關聯。
(三)對于侵權的“行為”的認定
傳統民法理論將侵權行為與行為人有無認識判斷自己行為后果的能力聯系起來。認為無行為能力人因其不能辨認、判斷自己行為的后果,不具有侵權行為能力。本文認為,對侵權行為的認定施加過多的主觀因素是不必要的。生活實踐證明存在兩種侵權:一種主觀無過失侵權,包括無行為能力人侵權和“好心辦壞事”的侵權;另一種是過錯侵權,即有故意或過失的侵權。這兩種侵權對受害人所造成的侵害后果,從性質上并沒有什么兩樣。侵權行為屬于事實行為。“事實行為者,基于事實之狀態或經過,法律因其所生之結果,特付以法律上效力之行為也。”可見,事實行為并不強調行為人的主觀因素。英國法學家Flemiming就認為,“不管侵權人主觀是否可受責難,無辜的受害者都應當獲得賠償。”可見,以是否侵害了法律所確認和保護的權益來界定侵權行為的性質,具有法律和社會實踐的基礎。
以是否侵害了法律所確認和保護的合法權益為標準,來界定侵權行為的概念,具有一定的科學性。從這一觀念出發,對屬于法律絕對保護的權益,只要侵害了這樣的權益,其行為就應當認定為侵權。對屬于法律相對保護的權益,只有在符合特定的條件下,才能認定為侵權。對法律不予確認和保護的客體的侵害,不認定為侵權。
可以分為有過錯的侵權行為與無過錯的侵權行為,違法行為造成的侵權行為與合法行為造成的侵權行為。
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