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寧波
保姆侵權時雇主承擔的責任是什么
首先是如何正確解讀這一法律規定。從法理上分析，這一法律規定至少有以下幾層涵義(以保姆和裝修工為例，但不限于這兩者):
一是，這個規定只適用于保姆和裝修工以個人身份接受聘請向雇主提供勞務的情形，而不適用于雇主與家政、裝修公司簽訂協議后再由公司指派保姆、裝修工提供服務的情形，后者適用侵權責任法(草案)關于勞務派遣的規定;
二是，雇主對保姆裝修工給他人造成侵害的侵權行為承擔責任;
三是，雇主承擔的侵權責任必須是保姆、裝修工在“勞務過程中”或者“從事雇傭活動中”造成他人損害;四是，如果保姆、裝修工造成自身傷害，則根據雙方各自的過錯承擔相應責任，即不是首先由雇主擔責。
看來，“保姆侵權雇主擔責”主要是指保姆給他人造成損害的情況。那么，法律做這樣的規定是否公平合理呢?我認為，這里主要涉及兩個問題:第一，保姆侵權該不該由雇主擔責;第二，作為侵權行為人的保姆要不要承擔相應的責任，在什么情況下、以什么方式承擔責任。
關于第一個問題，答案是肯定的，那就是保姆和裝修工以個人名義被雇傭，在提供勞務過程中造成他人損害，首先應當由雇主對受害人承擔侵權賠償責任。其實道理也很簡單，因為保姆和裝修工提供勞務過程中的行為在法律意義上屬于“職務行為”，而“職務行為”的一切后果均應由行為人“所屬單位”承擔。雇主以個人身份雇傭保姆和裝修工，本質上后者就“隸屬于”前者，前者理應對后者的“職務侵權”承擔責任，這符合法律基本精神，也沒有法理障礙。
而第二個問題，侵權責任法(草案)的規定與目前司法實踐中執行的最高法院司法解釋明顯相左。最高法院2003年發布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定，雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任;雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。意思很明確，保姆在勞務過程中侵權，首先由雇主對外承擔賠償責任，但如果這種損害是保姆“故意或者重大過失”造成的，保姆則必須承擔連帶責任和最終賠償責任。這樣規定的目的，主要在于先保證受害人獲得必要的賠償，而后行為人也要為自己的故意或重大過失行為埋單。而侵權責任法(草案)的相關規定卻只有前半部分，而沒有行為人要為故意或者重大過失行為埋單的后半部分，既在邏輯上不嚴謹，法理上講不通，也對雇主不公平。
總之，無論是個人雇傭，還是勞務派遣，作為直接從事勞務的人是有血有肉有自由意志的人，而不是雇主或派遣單位的“勞務工具”，因此必須為職務行為中的故意或重大過失侵權行為承擔民事賠償責任。從這個意義上講，侵權責任法(草案)的相關規定確有進一步論證和完善的必要。
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