本文討論的主要問題是，環境侵權行為如何構成？國家有關保護環境防止污染的規定在環境侵權行為構成中有什么樣的作用？鑒于不同法院對此作出了不同的判決，學者之間觀點存在較大分歧，而侵權法立法活動也已經展開，因此，本文從解釋論及立法論兩個角度對此加以討論。

一、解釋論角度的考察

法官對具體案件的裁判，必須遵守現行法的規定。學說討論問題，也需要首先從現行法人手，分析其利弊得失，然后提出合理的建議。在現行法上，規定環境侵權行為及責任的是《民法通則》第124條和《環境保護法》（以下簡稱《環保法》）第41條第1款。對第124條和第41條第1款規定的不同理解，決定了對環境侵權行為構成要件及歸責原則的不同理解。關于這兩個條文如何解釋，有不同的觀點。

（一）觀點綜述

1．一種觀點認為，《民法通則》第124條和《環保法》第41條第1款的規定是矛盾的。要對《民法通則》第124條進行重新解釋。該條所稱的國家保護環境防止污染的規定”是指我國《環境保護法》及相關法律法規所確定的基本原則、規則和制度，而不是指具體的某項排污標準。第124條所解決的是法律適用問題而不是行為標準問題，即凡污染環境致人損害之案件，應首先適用《環保法》等專門法律法規。排污超過標準污染環境致人損害，無疑應當承擔民事責任并承擔相應之行政責任和刑事責任，因為即使加害人的排污沒有違反環境保護方面的法律規定，但是其排污行為污染環境造成他人損害，也違反了保護他人生命健康權的法律規定。[1]

2．有環境法學者認為，《民法通則》第124條提到了違反國家保護環境防止污染的規定”，看起來屬于過錯責任，但從法條的安排上看，該條又與一些實行無過錯責任和過錯推定責任的特殊侵權行為規定在一節中。這種規定或許是立法者當時因疏忽而犯下的錯誤，但其實際上肯定了環境污染損害實行無過失責任必須具備違法性要件。在適用《民法通則》與環境立法有關環境侵害賠償責任的規定時，應當注意對這兩種違法規定的區別：第一，以《民法通則》第124條規定的標準，將違反法律規定作為行為具有違法性的依據；第二，以《環境保護法》第41條第1款規定為代表的特別法規范為標準，將造成環境污染危害作為行為具有違法性的依據。當司法實踐中出現有關環境侵害賠償責任既可以適用《民法通則》第124條規定，又可以適用《環保法》或其他單項環境污染防治法律有關民事特別法規范的規定時，應當按照特別法優先的法律適用原則先行適用特別法規范。鑒于《民法通則》第124條有違反國家保護環境防止污染的規定”的用詞形式，實踐中許多法院在認定加害人賠償責任時存在著查明加害人的行為是否違法，而且以環境標準作為違法的判斷依據，否則就不認定加害人侵權行為成立的做法。這種做法是錯誤的，屬于適用法律不當。[2]

3．1991年10月10日，國家環保局針對湖北省環保局的請示，作出《關于確定環境污染損害賠償責任問題的復函》。復函內容為：按照法律規定，環境污染損害賠償糾紛，可以根據當事人的請求，由環保部門處理。各級環保部門在處理賠償糾紛、確定賠償責任時，應當準確理解并嚴格執行法律法規的規定”。

根據《環保法》第41條第1款的規定：造成環境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失。”其他有關污染防治的法律法規，也有類似的規定。可見，承擔污染賠償責任的法定條件，就是排污單位造成環境污染危害，并使其他單位或者個人遭受損失。現有法律法規并未將有無過錯以及污染物的排放是否超過標準，作為確定排污單位是否承擔賠償責任的條件。

至于國家或者地方規定的污染物排放標準，只是環保部門決定排污單位是否需要繳納超標排污費和進行環境管理的依據，而不是確定排污單位是否承擔賠償責任的界限。《中華人民共和國水污染防治法實施細則》第36條還明確規定，繳納排污費、超標排污費的單位或者個人，并不免除其賠償損失的責任。