一、關(guān)于已經(jīng)受理破產(chǎn)申請(qǐng)的案件應(yīng)如何適用新舊法

對(duì)于已經(jīng)受理破產(chǎn)申請(qǐng)尚未終結(jié)的破產(chǎn)案件，在新法生效時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用新法還是舊法，有三種觀點(diǎn)：(1)新法生效后，當(dāng)然適用新法。從新法的變化看，實(shí)體上的變化主要是賦予債權(quán)人權(quán)利，而這種權(quán)利一經(jīng)法律賦予，當(dāng)事人即可行使;而對(duì)于程序的規(guī)定當(dāng)然適用于已經(jīng)受理的破產(chǎn)案件，這并非新法的溯及力問題。(2)法律的溯及力通常指實(shí)體法，程序法不存在溯及力問題。而對(duì)于實(shí)體規(guī)范，一般應(yīng)無溯及力，但為保持破產(chǎn)法體系的完整和對(duì)債權(quán)人利益保護(hù)更為有力，對(duì)于新破產(chǎn)法中的變化應(yīng)適用于已經(jīng)受理的破產(chǎn)案件。(3)法的溯及力包括法的溯及保護(hù)力和溯及約束力，而不管程序法還是實(shí)體法，都有溯及力的問題。新法是否有溯及力，取決于溯及保護(hù)力和溯及約束力的劃分，溯及保護(hù)力應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙ǎ路s束性的規(guī)定則不宜具有溯及力。

即使肯定了新法對(duì)已經(jīng)受理而尚未終結(jié)的破產(chǎn)案件的適用，也仍存在待解決的問題，如已經(jīng)受理的破產(chǎn)案件，新法生效后，如何確定未到期債權(quán)的到期界限。破產(chǎn)至少有以下幾個(gè)界限：一是按新法規(guī)定的受理申請(qǐng)時(shí)到期;二是已受理申請(qǐng)未宣告破產(chǎn)時(shí)，以新法生效時(shí)到期;三是新法在破產(chǎn)宣告后生效，則在舊法規(guī)定的宣告破產(chǎn)時(shí)到期。

二、關(guān)于破產(chǎn)管理人的指定

新法引進(jìn)了破產(chǎn)管理人制度，授權(quán)最高人民法院制定管理人的指定辦法。

1、人民法院指定管理人與債權(quán)人會(huì)議權(quán)利的關(guān)系。新法規(guī)定，破產(chǎn)管理人由人民法院指定，但債權(quán)人會(huì)議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請(qǐng)人民法院予以更換。問題是，當(dāng)債權(quán)人會(huì)議向人民法院提出更換管理人的申請(qǐng)時(shí)，人民法院是當(dāng)然更換，還是經(jīng)審查認(rèn)為申請(qǐng)理由不成立時(shí)，可以駁回申請(qǐng)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，破產(chǎn)管理人的宗旨之一是滿足債權(quán)人利益的最大化，如果債權(quán)人會(huì)議認(rèn)為其不能依法公正執(zhí)行職務(wù)或有其他不能勝任職務(wù)的情形，即表明債權(quán)人已經(jīng)對(duì)其失去信任，在此情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)更換管理人，并且更換的管理人也由人民法院指定，與新法的規(guī)定并不矛盾。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，新法確定管理人由人民法院指定的目的，就是排除債權(quán)人會(huì)議對(duì)管理人指定施加過多的影響，雖然賦予債權(quán)人可以申請(qǐng)更換管理人的權(quán)利，但并不影響法院的最終決定權(quán)，否則不利于管理人工作的開展。如果法院經(jīng)審查認(rèn)為債權(quán)人會(huì)議申請(qǐng)更換管理人的理由不成立，可以駁回債權(quán)人會(huì)議的申請(qǐng)。

2、幾種形式管理人的關(guān)系。從新法的規(guī)定可以看出，管理人有三種形式：一是清算組;二是中介機(jī)構(gòu);三是中介機(jī)構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識(shí)并取得職業(yè)資格的人員。對(duì)于指定中介機(jī)構(gòu)從業(yè)人員為破產(chǎn)管理人的，主要適用于債務(wù)人規(guī)模較小、債權(quán)債務(wù)關(guān)系簡單的破產(chǎn)案件，一般沒有爭議。爭議存在于清算組和中介機(jī)構(gòu)為管理人時(shí)的情況。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，指定清算組為破產(chǎn)管理人主要適用于國有企業(yè)的破產(chǎn)。因?yàn)榍逅憬M來源于舊法的規(guī)定，而舊法就是針對(duì)國有企業(yè)破產(chǎn)的，清算組主要由政府部門的人員組成，這也是政府對(duì)國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起的責(zé)任，而對(duì)非國有企業(yè)沒有這樣的責(zé)任。因此，非國有企業(yè)破產(chǎn)時(shí)不宜指定清算組為管理人。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，新法引進(jìn)破產(chǎn)管理人制度的原因之一，就在于舊法清算組所具有的濃厚地方色彩，在新法生效后，應(yīng)以指定中介機(jī)構(gòu)做管理人為首選，鑒于新法生效之初或有些企業(yè)破產(chǎn)的特殊性，指定中介機(jī)構(gòu)為管理人可能不便，此時(shí)，法院可以指定清算組為管理人，但不應(yīng)區(qū)分是否為國有企業(yè)，因?yàn)槭袌?chǎng)主體的平等地位決定了這一制度對(duì)破產(chǎn)法調(diào)整對(duì)象的一視同仁。

3、關(guān)于管理人名冊(cè)。第一，管理人名冊(cè)是由最高人民法院統(tǒng)一制定，亦或是由高級(jí)人民法院根據(jù)本地區(qū)的情況制定;第二，對(duì)于有行業(yè)管理的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所是否應(yīng)當(dāng)全部納入到管理人名冊(cè)中，是否可以采取申報(bào)批準(zhǔn)的方式確定;第三，對(duì)于事業(yè)單位的或僅進(jìn)行工商登記的破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì)中介機(jī)構(gòu)，如何確定其擔(dān)任管理人的基本條件;第四，指定管理人是否應(yīng)當(dāng)不受地域限制，如果指定異地管理人，如何確定異地管理人與本地管理人名冊(cè)之間的關(guān)系。

人民法院在指定管理人時(shí)，應(yīng)當(dāng)公開、公平、公正，實(shí)踐中，不少法院采取搖號(hào)、抽簽等隨機(jī)產(chǎn)生管理人的辦法，防止人為操縱，使清算組指定過程公開、透明，取得了較好的效果。在新法生效后，仍應(yīng)采取這種方式，而采取這種方式的前提就是要有一個(gè)相對(duì)固定的范圍，而管理人名冊(cè)的制定就尤顯重要。

三、關(guān)于管理人報(bào)酬辦法

新法授權(quán)最高人民法院規(guī)定確定管理人報(bào)酬的辦法。現(xiàn)主要爭議管理人報(bào)酬是采取計(jì)時(shí)取酬，還是以可分配財(cái)產(chǎn)標(biāo)的額按比例取酬。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這兩種方式應(yīng)當(dāng)同時(shí)存在。計(jì)時(shí)取酬相對(duì)于管理人付出的勞動(dòng)更合理，并且也是國際通行的一種做法，尤其是對(duì)于可供分配的財(cái)產(chǎn)較少的情形下，對(duì)管理人來說更為合理。因此，應(yīng)將計(jì)時(shí)取酬辦法作為補(bǔ)充。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，計(jì)時(shí)取酬的弊端是可能造成管理人拖延破產(chǎn)程序，以獲取較高收益，相反，以可供分配財(cái)產(chǎn)標(biāo)的額按比例取酬，可以使管理人盡快推進(jìn)破產(chǎn)程序，并盡最大可能收集破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，以使其在單位時(shí)間內(nèi)的收益增加，對(duì)債權(quán)人也是有利的。再加上社會(huì)誠信度尚不足以使債權(quán)人對(duì)管理人充分信任，因此，不宜采取計(jì)時(shí)取酬的方式。

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