一、管理人的選任問(wèn)題

破產(chǎn)法第三章規(guī)定的破產(chǎn)管理人是指破產(chǎn)宣告后，接管破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)并負(fù)責(zé)對(duì)其進(jìn)行保管、清理、估價(jià)、處理和分配的專門機(jī)構(gòu)。根據(jù)破產(chǎn)法第二十二條、二十三的規(guī)定，管理人由人民法院指定產(chǎn)生并向人民法院報(bào)告工作。債權(quán)人會(huì)議可以監(jiān)督管理人，但如果對(duì)管理人有異議，其只能申請(qǐng)人民法院予以更換，無(wú)權(quán)直接選任或解任管理人。指定管理人和確定管理人報(bào)酬的辦法，由最高人民法院規(guī)定。在資格條件方面，破產(chǎn)法第二十四條規(guī)定，管理人可以由有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì)中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任。人民法院根據(jù)債務(wù)人的實(shí)際情況，可以在征詢有關(guān)社會(huì)中介機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)后，指定該機(jī)構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識(shí)并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔(dān)任管理人。有下列情形之一的，不得擔(dān)任管理人：（一）因故意犯罪受過(guò)刑事處罰；（二）曾被吊銷相關(guān)專業(yè)執(zhí)業(yè)證書；（三）與本案有利害關(guān)系；（四）人民法院認(rèn)為不宜擔(dān)任管理人的其他情形。個(gè)人擔(dān)任管理人的，應(yīng)當(dāng)參加執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)。從上述規(guī)定可以看出，擔(dān)任管理人的消極資格是不得具有新破產(chǎn)法第二十四條規(guī)定的四種法定情形，積極資格是需要具備相關(guān)專業(yè)知識(shí)并取得執(zhí)業(yè)資格。個(gè)人擔(dān)任管理人的，應(yīng)當(dāng)參加執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)。按照上述法律規(guī)定可以看出，破產(chǎn)法力求將管理人的法律地位規(guī)定為相對(duì)中立的法定主體，從而兼顧多方利益不僅重點(diǎn)保護(hù)債權(quán)人的利益，而且還兼顧其他不同的利益群體。但易產(chǎn)生的問(wèn)題是，法院在管理人指定上權(quán)力很大，并過(guò)于原則化，這就給法院留有較大的自由裁量空間，也給利害關(guān)系人對(duì)法院的監(jiān)督造成困難。結(jié)果可能造成跟法院關(guān)系比較好的候選人就可以被指定，同時(shí)一些有能力擔(dān)任管理人的中介機(jī)構(gòu)，因?yàn)榕c法院關(guān)系不好而無(wú)法進(jìn)入管理人領(lǐng)域。這樣勢(shì)必造成管理人市場(chǎng)的資格壟斷，由法院對(duì)管理人市場(chǎng)設(shè)置準(zhǔn)入限制，《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》這與法院的職能不符，也有司法干涉市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的嫌疑，有悖于破產(chǎn)法的根本目的。另外，管理人的報(bào)酬也完全由法院決定管理人在處理破產(chǎn)事務(wù)時(shí)必然更多的是向法院的觀點(diǎn)傾斜。在這種制度設(shè)計(jì)之下，法院與管理人之間的關(guān)系，必然產(chǎn)生利益關(guān)系，導(dǎo)致管理人地位的中立性與獨(dú)立性無(wú)從保證，由于這些原因的存在，難以避免法院濫用權(quán)力的嚴(yán)重后果。為避免問(wèn)題的發(fā)生并保證管理人的專業(yè)性，筆者建議可以考慮破產(chǎn)管理人應(yīng)有資格考試準(zhǔn)入制度，只有律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì)中介機(jī)構(gòu)具有資格人員超過(guò)五人以上，方可進(jìn)入管理人市場(chǎng)并且名冊(cè)由行業(yè)機(jī)構(gòu)提供，選任可由債權(quán)人（或債權(quán)人會(huì)議）、債務(wù)人共同指定，指定不成可考慮由法院指定。也可以考慮設(shè)計(jì)由債權(quán)人會(huì)議與法院共同發(fā)布類似于招標(biāo)性質(zhì)的文件，由有資格的機(jī)構(gòu)進(jìn)行投標(biāo)。通過(guò)競(jìng)標(biāo)選任管理人，并建立管理人瑕疵檔案，發(fā)生徇私舞弊即取消其管理人資格。