婚姻法解釋(三)雖然有許多亮點(diǎn)，但也有污點(diǎn)或缺點(diǎn)?？陀^地說，一個(gè)司法解釋沒有缺點(diǎn)是不可能的。關(guān)鍵是如何發(fā)現(xiàn)缺點(diǎn)，并加以檢討和改進(jìn)，以便最終消滅缺點(diǎn)。有鑒于此，筆者將自己所認(rèn)為之主要缺點(diǎn)列舉出來，并稍加分析，以供大家評判。

首先應(yīng)當(dāng)指出的是，筆者所說的缺陷，只是一孔之見，有些缺陷在他人看來則是優(yōu)點(diǎn)。筆者所認(rèn)為婚姻法解釋(三)之缺陷，歸納起來主要有三個(gè)方面：1、解釋條文內(nèi)容錯誤;2、解釋條文內(nèi)容正確，但理論基礎(chǔ)錯誤;3、解釋條文的立場錯誤。至于其他問題，如解釋第15條的規(guī)定(屬于不解決實(shí)際問題，價(jià)值不大的規(guī)定)等，不在此討論。

一、解釋內(nèi)容錯誤

解釋內(nèi)容錯誤，就是解釋條文規(guī)定的內(nèi)容是錯誤的或者明顯不恰當(dāng)。這種情形在解釋中有兩處。

(一)解釋第1條第2款的規(guī)定明顯錯誤

解釋(三)第1條第2款規(guī)定，婚姻登記瑕疵糾紛通過行政復(fù)議或行政訴訟解決。該規(guī)定沒有選擇民事訴訟而選擇行政復(fù)議或行政訴訟，顯然不符合婚姻訴訟的特點(diǎn)和現(xiàn)行法制狀況。1、所謂“行政復(fù)議”行不通。行政復(fù)議法頒布于婚姻法修訂之前，修訂后的婚姻法對婚姻無效的列舉式立法模式，已經(jīng)排除了通過行政手段撤銷婚姻的可能，而且行政復(fù)議的功能也不適用涉及確認(rèn)婚姻關(guān)系效力的糾紛。因而，對涉及確認(rèn)婚姻關(guān)系的婚姻登記糾紛，不能適用行政復(fù)議法。為此，國務(wù)院根據(jù)修訂婚姻法的規(guī)定，在《婚姻登記條例》和有關(guān)規(guī)定中，均已經(jīng)取消了婚姻登記機(jī)關(guān)處理婚姻登記瑕疵糾紛的職能和權(quán)力，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)無權(quán)處理婚姻瑕疵糾紛，不能通過行政復(fù)議程序解決。2、所謂“行政訴訟”，也不符合婚姻糾紛特點(diǎn)。由于受行政訴訟功能限制，婚姻登記瑕疵糾紛難以通過行政訴訟解決。因而，解釋的規(guī)定實(shí)際上只是一種畫餅充饑，在立法形式上作了一種應(yīng)付性交代，事實(shí)上根本不管用，如同一張空頭支票。3、婚姻登記是民事登記，婚姻登記瑕疵糾紛是民事糾紛，應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟解決，解釋未予明確，是一種失策。關(guān)于該條文的缺陷分析，詳見《<婚姻法>解釋(三)中的空頭支票如何兌現(xiàn)?》、《行政復(fù)議法不適用涉及確認(rèn)婚姻關(guān)系效力的婚姻登記瑕疵糾紛》等。

(二)“變更監(jiān)護(hù)關(guān)系后”才能代為起訴離婚的規(guī)定不當(dāng)

解釋(三)第8條規(guī)定，“無民事行為能力人的配偶有虐待、遺棄等嚴(yán)重?fù)p害無民事行為能力一方的人身權(quán)利或者財(cái)產(chǎn)權(quán)益行為，其他有監(jiān)護(hù)資格的人可以依照特別程序要求變更監(jiān)護(hù)關(guān)系;變更后的監(jiān)護(hù)人代理無民事行為能力一方提起離婚訴訟的，人民法院應(yīng)予受理”。該條中規(guī)定的“變更監(jiān)護(hù)關(guān)系后”，才能代為起訴離婚的規(guī)定不僅多此一舉，而且明顯不當(dāng)。

無行為能力人的其他法定代理人代理離婚訴訟，根本不需要變更監(jiān)護(hù)權(quán)，上述規(guī)定不僅增加訴累，且理論邏輯不通。

無行為能力人離婚訴訟，不能由配偶代理，主要是因?yàn)椤胺蚱拗g訴訟，此利益相反”，其配偶不能代理訴訟，而應(yīng)由其他法定代理人代理訴訟，或者從其他親屬或非親屬中選定或法院指定代理人。這種離婚訴訟代理根本無需以變更監(jiān)護(hù)為條件，國外和我國臺灣地區(qū)均是如此。

如果他人代理無行為能力人對其配偶提起訴訟，都以變更監(jiān)護(hù)關(guān)系為條件，無論是從邏輯上，還是從客觀現(xiàn)實(shí)來講，都是行不通的。比如，無行為能力人受到其配偶虐待或遺棄時(shí)，無行為能力人的近親屬不是代理無行為能力人起訴離婚，而是代理無行為能力人起訴其配偶停止虐待或遺棄等侵權(quán)行為，對此，按照解釋規(guī)定的邏輯，豈不是也要先變更監(jiān)護(hù)關(guān)系，近親屬才能起訴，待打完官司后再把監(jiān)護(hù)權(quán)變更給無行為能力人的配偶嗎?

如果按照這種邏輯再繼續(xù)深究，問題就更大了。假如無行為能力人的近親屬沒有變更監(jiān)護(hù)關(guān)系就不能行使訴權(quán)，那無行為能力人的近親屬沒有取得監(jiān)護(hù)權(quán)，又怎么能夠行使變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的權(quán)利呢?按照解釋的邏輯，無行為能力人的其他近親屬根本無法取得監(jiān)護(hù)權(quán)。

所以，解釋的理論經(jīng)不起推敲，容易給司法造成混亂，徒增當(dāng)事人訴累和司法負(fù)擔(dān)。實(shí)際上，這種訴訟根本不需要以變更監(jiān)護(hù)關(guān)系為條件。

1、從實(shí)體法和程序看，無行為能力人的法定監(jiān)護(hù)人可以代理起訴離婚，沒有法律障礙。2、有的近親屬事實(shí)已經(jīng)在行使監(jiān)護(hù)職能，并不存在監(jiān)護(hù)權(quán)爭議，沒有必要再搞法律形式上的變更。3、監(jiān)護(hù)與代理訴訟，是兩個(gè)不同性質(zhì)的法律問題。4、離婚起訴并不一定判決離婚。所謂“受虐待、遺棄”只是一種訴訟事由，是否成立需待審判后確認(rèn)。起訴后判決不離婚怎么辦?5、“夫妻之間訴訟，利益相反”，其性質(zhì)決定了必須由他人代理。詳見筆者《無行為能力人離婚訴訟不需要變更監(jiān)護(hù)權(quán)》。

當(dāng)然，無行為能力人如果存在監(jiān)護(hù)不落實(shí)或有爭議時(shí)，無論是離婚或不離婚，法院都可以依法指定監(jiān)護(hù)人。但這是另一法律性質(zhì)的問題，它與是否可以提起離婚訴訟沒有必然關(guān)系。

二、解釋內(nèi)容正確，但理論基礎(chǔ)錯誤

解釋內(nèi)容正確，但理論基礎(chǔ)錯誤，就是解釋條文本身的內(nèi)容沒有問題，但作為解釋的理論根據(jù)卻是錯誤的。這主要是從解釋條文與高法關(guān)于解釋條文的理由說明中發(fā)現(xiàn)的。

從高法關(guān)于解釋條文的理由說明中發(fā)現(xiàn)，解釋理論基礎(chǔ)錯誤的情形，主要有三個(gè)方面。

(一)以財(cái)產(chǎn)訴訟證據(jù)規(guī)則作為親子訴訟推定規(guī)則的根據(jù)不當(dāng)

盡管我極力主張司法解釋規(guī)定親子關(guān)系訴訟，但其法理卻與高法不盡相同。解釋第2條關(guān)于親子關(guān)系訴訟的規(guī)定，我沒有什么異議，但對高法關(guān)于該規(guī)定的法理基礎(chǔ)卻有不同看法。

高法《婚姻法》司法解釋(三)新聞發(fā)布稿，在解釋親子關(guān)系訴訟推定規(guī)則時(shí)指出：“在處理有關(guān)親子關(guān)系糾紛時(shí)，如果一方提供的證據(jù)能夠形成合理的證據(jù)鏈條證明當(dāng)事人之間可能存在或不存在親子關(guān)系，另一方?jīng)]有相反的證據(jù)又堅(jiān)決不同意做親子鑒定的，人民法院可以按照2002年4月1日開始施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條的規(guī)定做出處理，即可以推定請求否認(rèn)親子關(guān)系一方或者請求確認(rèn)親子關(guān)系一方的主張成立，而不配合法院進(jìn)行親子鑒定的一方要承擔(dān)敗訴的法律后果?！痘橐龇ń忉?三)》第二條對此予以了確認(rèn)”。

這里所謂“確認(rèn)”親子關(guān)系訴訟直接適用證據(jù)規(guī)則第75條，是不當(dāng)?shù)?。這是將財(cái)產(chǎn)訴訟證據(jù)規(guī)則直接適用身份關(guān)系訴訟，其理論基礎(chǔ)是錯誤的。身份關(guān)系訴訟與財(cái)產(chǎn)訴訟性質(zhì)不同，其訴訟程序和證據(jù)規(guī)則均不相同。親子關(guān)系雖然可以推定，但其推定的法理基礎(chǔ)和方法不同。親子關(guān)系推定有法律推定和事實(shí)推定兩種形式。法律推定由法律直接規(guī)定，但我國目前尚無親子關(guān)系法律推定的規(guī)定。事實(shí)推定，就是完全根據(jù)客觀事實(shí)推定親子關(guān)系的有與無。親子關(guān)系事實(shí)推定，并不能完全依據(jù)某一既成的證據(jù)規(guī)則直接推定，而應(yīng)當(dāng)以客觀真實(shí)性為原則。它是對客觀事實(shí)綜合判斷后得出的結(jié)論，而不是簡單根據(jù)證據(jù)規(guī)則推定出來的結(jié)論。親子關(guān)系推定或判斷，不是機(jī)械適用一種“死”的證據(jù)規(guī)則，而是一種“活”的司法審查判斷活動。具體講，親子關(guān)系推定或判斷，應(yīng)當(dāng)包括三個(gè)方面內(nèi)容：1、客觀事實(shí)的審查;2、職權(quán)調(diào)查;3、自由心證。

為了確保親子關(guān)系推定或判斷具有最大限度的真實(shí)性和可信性，即是一方拒絕鑒定，也不能直接按照證據(jù)規(guī)則第75條推定，而應(yīng)當(dāng)對訴訟事實(shí)進(jìn)行全面審核，對于需要進(jìn)一步查明相關(guān)事實(shí)的，法官應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查或責(zé)令當(dāng)事人補(bǔ)充證據(jù)，在窮盡一切事實(shí)或證據(jù)后，法官再對全案事實(shí)進(jìn)行綜合分析判斷，得出概率性最大或最可靠的結(jié)論。這個(gè)分析判斷過程，理論上稱之為“自由心證”。法官根據(jù)“自由心證”可以判決原告的主張成立，也可以判決原告的主張不成立。而絕不能按照證據(jù)規(guī)則第75條一律推定原告主張成立。

因而，親子關(guān)系的推定或判斷結(jié)果，實(shí)際上是法官“自由心證”的結(jié)果，而不是依據(jù)證據(jù)規(guī)則推定出來的結(jié)論。如果“確認(rèn)”親子關(guān)系訴訟直接適用證據(jù)規(guī)則第75條，法官就應(yīng)當(dāng)受該證據(jù)規(guī)則的拘束，這不符合身份關(guān)系訴訟的特點(diǎn)，容易造成司法誤導(dǎo)，產(chǎn)生負(fù)面影響。

(二)把“離婚”作為財(cái)產(chǎn)協(xié)議生效的“附條件”不妥

解釋第14條規(guī)定：“當(dāng)事人達(dá)成的以登記離婚或者到人民法院協(xié)議離婚為條件的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，如果雙方協(xié)議離婚未成，一方在離婚訴訟中反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議沒有生效，并根據(jù)實(shí)際情況依法對夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割”。

《婚姻法》司法解釋新聞發(fā)布稿，在解釋未離婚的離婚協(xié)議中的財(cái)產(chǎn)協(xié)議內(nèi)容之所以不生效時(shí)指出，“離婚問題事關(guān)重大，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人反復(fù)考慮、協(xié)商，只有在雙方最終達(dá)成一致意見并到民政部門登記離婚或者到法院自愿辦理協(xié)議離婚手續(xù)時(shí)，所附條件才可視為已經(jīng)成立。如果雙方協(xié)議離婚未成，當(dāng)事人一方有翻悔的權(quán)利，事先達(dá)成的離婚協(xié)議沒有生效，對夫妻雙方均不產(chǎn)生法律約束力，不能作為人民法院處理離婚案件的依據(jù)”。這里所謂“所附條件”沒有生效，顯然是把“離婚”作為財(cái)產(chǎn)協(xié)議生效的“附條件”。

把離婚作為財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議生效的“附條件”，這種理解不妥?！半x婚”不能成為財(cái)產(chǎn)協(xié)議生效的“附條件”。離婚與離婚財(cái)產(chǎn)分割兩者之間不是一種附條件關(guān)系，而是一個(gè)整體行為(復(fù)合行為)中所包含的兩種不同內(nèi)容。關(guān)于身份行為的類型，理論上有一種“三分法”，即形成行為、附隨行為、支配行為。就離婚而言，解除婚姻關(guān)系的離婚行為屬于形成行為，離婚財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)屬于附隨行為。離婚行為決定財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)，沒有離婚就不存在離婚財(cái)產(chǎn)分割和離婚子女撫養(yǎng)問題。因而，把“離婚”作為財(cái)產(chǎn)協(xié)議生效的“附條件”，有一種本末倒置之嫌。離婚與離婚財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)協(xié)議是一個(gè)復(fù)合體，如果硬要區(qū)分離婚與離婚財(cái)產(chǎn)分割之間的關(guān)系，則更類似于主合同與從合同的性質(zhì)，即離婚是主，財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)是從。那么，主合同不成立或不生效，從合同無從成立或生效。在一定程度上講，離婚財(cái)產(chǎn)分割與子女撫養(yǎng)，是離婚時(shí)必須解決的“善后”事宜，然而，不離婚，哪有“善后”?

同時(shí)，把離婚作為財(cái)產(chǎn)協(xié)議的附條件，就是把身份關(guān)系作為財(cái)產(chǎn)關(guān)系的附條件，這一般也是不允許的。因?yàn)榘央x婚作為附條件，容易助長人們?nèi)藶橹圃祀x婚條件或理由，以成就所謂的附條件，這必將破壞婚姻穩(wěn)定。因而，把離婚作為財(cái)產(chǎn)協(xié)議的附條件，往往會引起有效與無效之爭。

(三)分割婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)的理論基礎(chǔ)是非常夫妻財(cái)產(chǎn)制而不是物權(quán)法第99條

解釋第4條規(guī)定了婚內(nèi)可以分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)。高法在解釋為什么要規(guī)定第4條時(shí)指出：“現(xiàn)行物權(quán)法第99條的規(guī)定也突破了傳統(tǒng)民法的共有理論，即允許共同共有人在特殊情況下請求分割共有物，同時(shí)還要保持共有關(guān)系。但是，在不解除婚姻關(guān)系的前提下對夫妻共同財(cái)產(chǎn)予以分割只能是一種例外，必須具有”重大理由“，否則其負(fù)面效應(yīng)不可低估”。很顯然，高法是把物權(quán)法第99條作為第4條的解釋依據(jù)，只是增加了需要有“重大理由”這樣一個(gè)限制性條件。我認(rèn)為，把物權(quán)法第99條作為解釋第4條的依據(jù)，也是不當(dāng)?shù)摹＝忉尩?條的真正根據(jù)應(yīng)當(dāng)是“非常夫妻財(cái)產(chǎn)制”。因而，應(yīng)當(dāng)援引非常夫妻財(cái)產(chǎn)制原理，而不是一般共有財(cái)產(chǎn)分割之法理。

所謂非常夫妻財(cái)產(chǎn)制，是指夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)中，因發(fā)生特定事由，適用通常法定財(cái)產(chǎn)制或約定財(cái)產(chǎn)制難以維持正常的夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系時(shí)，依據(jù)法律之規(guī)定或經(jīng)夫妻一方申請，由法院宣告終止原來的財(cái)產(chǎn)制而適用分別財(cái)產(chǎn)制。法律設(shè)置非常財(cái)產(chǎn)制目的在于，發(fā)生特定事由后，在不解除婚姻關(guān)系前提下，依法變更原夫妻財(cái)產(chǎn)制類型，改采分別財(cái)產(chǎn)制，夫妻財(cái)產(chǎn)各自獨(dú)立，分別行使權(quán)利，以保障夫妻一方財(cái)產(chǎn)利益不受損害，同時(shí)維護(hù)交易安全。解釋第4條所規(guī)定的情形，正好符合非常夫妻財(cái)產(chǎn)制的特征，應(yīng)當(dāng)適用該法理。實(shí)際上，如果大膽一點(diǎn)，還可以在解釋第4條中直接使用“非常夫妻財(cái)產(chǎn)制”的概念。如關(guān)于家事代理、親子關(guān)系推定等，婚姻法都沒有規(guī)定，司法解釋都直接作了規(guī)定，“非常夫妻財(cái)產(chǎn)制”又何尚不能呢?

同時(shí)，單純分割共同財(cái)產(chǎn)，而不實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制，其分割財(cái)產(chǎn)的意義不大，因?yàn)楦鶕?jù)婚姻法規(guī)定，在婚姻存續(xù)期間，各自所得的財(cái)產(chǎn)為共有財(cái)產(chǎn)，雙方并沒有從根本上擺脫共有關(guān)系。因而，單純分割共同財(cái)產(chǎn)與夫妻財(cái)產(chǎn)有的共有制兩者之間存在矛盾，只有非常夫妻財(cái)產(chǎn)制才是解決這一問題的有效途徑。

三、解釋立場錯誤

解釋立場錯誤，就是沒有站在親屬法或身份法的立場，而是站在財(cái)產(chǎn)法的立場解釋夫妻財(cái)產(chǎn)或身份財(cái)產(chǎn)，或者就是純財(cái)產(chǎn)法理論左右身份財(cái)產(chǎn)，忽視身份財(cái)產(chǎn)的特點(diǎn)，使一般財(cái)產(chǎn)制度與身份財(cái)產(chǎn)制度缺乏有機(jī)結(jié)合或銜接。

這類解釋不屬于嚴(yán)格意義上的錯誤解釋，只是立法者所站的立場不同罷了。因而，這類解釋在純財(cái)產(chǎn)法學(xué)者看來是正確的，并得到純財(cái)產(chǎn)法學(xué)者充分肯定。但由于解釋過分地突出純財(cái)產(chǎn)法的特點(diǎn)，有些內(nèi)容幾乎就象“有產(chǎn)者資產(chǎn)保護(hù)法”或“防止資產(chǎn)流失法”。因而，其規(guī)定不太符合身份財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)，在身份關(guān)系中有些水土不服。如解釋第7條、第10條即具有濃厚的純財(cái)產(chǎn)法色彩。其中，解釋第7條將婚后父母出資為子女購買的房屋，沒有約定的情況下，分別為各子女的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，或者根據(jù)出資比例按份共有。這一規(guī)定顯然是把共有作為例外。

我國現(xiàn)行婚姻法規(guī)定的“法定夫妻財(cái)產(chǎn)共有制”是以共有為原則，個(gè)人(約定)為例外。解釋第7條規(guī)定正好與之相反，這一規(guī)定不僅違反了婚姻法所確定的夫妻財(cái)產(chǎn)制的一般原則，也與身份財(cái)產(chǎn)制的本質(zhì)屬性不相融。尤其是在婚內(nèi)根據(jù)父母投資比例按份共有的規(guī)定，與“合伙財(cái)產(chǎn)法”別無二致。

又如，解釋第10條以房屋購買合同作為認(rèn)定房屋產(chǎn)權(quán)的根據(jù)，完全是一種套用物權(quán)法的“公式化物權(quán)主義”或“形式物權(quán)主義”的表現(xiàn)。按照物權(quán)法的“公式”套用按揭房屋，在形式上看好像頗有法理根據(jù)，但所謂合同買受人已經(jīng)取得房屋物權(quán)，實(shí)際是一種“虛物權(quán)”，如果婚后不付房款，其房屋最終必然喪失。解釋既忽視了物權(quán)或財(cái)產(chǎn)形成的本質(zhì)屬性，更忽視了身份財(cái)產(chǎn)的特點(diǎn)，把婚后共同投資(包括婚后投資占70%以上)的房屋都認(rèn)定為婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)。這不僅造成事實(shí)上的不公，在法理上也并不像有些人物權(quán)法學(xué)者所說的那樣，毫無破綻。這里只舉兩個(gè)點(diǎn)說明：

1、既然解釋認(rèn)定婚后另一方投資為債權(quán)，那怎么又規(guī)定離婚時(shí)，“對財(cái)產(chǎn)增值部分，由產(chǎn)權(quán)登記一方對另一方進(jìn)行補(bǔ)償”，而不規(guī)定直接按債權(quán)處理呢?這豈不是一種自相矛盾的規(guī)定嗎?即債權(quán)性質(zhì)，按物權(quán)處理，使債權(quán)與物權(quán)糾纏不清。

如果規(guī)定房屋是一方婚前個(gè)人的，房屋增值也當(dāng)然是個(gè)人的，另一方怎么能分增值呢?如果房屋降價(jià)后又怎么處理?既然認(rèn)定婚后一方投資為債權(quán)，就只能按一般債權(quán)處理，不能考慮房屋增值。而解釋在定性與處理上的自相矛盾，實(shí)際上是其定性錯誤而無法適用具體情況或不能自圓其說時(shí)，而作出的一種自我否定性規(guī)定。

2、解釋沒有區(qū)分“期房”與“現(xiàn)房”。對按揭“期房”來講，沒有取得產(chǎn)權(quán)，僅從物權(quán)法的形式上考察，認(rèn)定為個(gè)人婚前財(cái)產(chǎn)，根據(jù)明顯不足。即使“現(xiàn)房”按揭，所謂取得了物權(quán)(產(chǎn)權(quán))也是一種“虛物權(quán)”或“有限物權(quán)”(不完整物權(quán))，它與非抵押物權(quán)不能同日日語，這是所有人都明白的道理。因?yàn)閷I房者來說，通過分期付款的按揭方式取得所購商品房的所有權(quán)，其含義有二：一是可以在規(guī)定的期限內(nèi)分期付款;二是在付清房款前，房子的所有權(quán)被“按”著，待付清房款后才能“揭”(取)到手。也就是說，在房款沒有付清前，房子被抵押權(quán)人“按”著，買房者不能擁有實(shí)質(zhì)意義上的產(chǎn)權(quán)或完整物權(quán)。相反，如果買房者違約，抵押權(quán)人可以處分房屋。因而，如何破解通過按揭方式的“變戲法”所獲取的形式主義物權(quán)的“迷宮”，才是解決問題的關(guān)鍵所在。解釋只看到物權(quán)的“皮”，而不見物權(quán)的“質(zhì)”。把“首付”等同于物權(quán)或產(chǎn)權(quán)，把本來相互關(guān)聯(lián)的債權(quán)與物權(quán)截然分離，忽視房屋被抵押以及購買房屋取得其物權(quán)的實(shí)質(zhì)要素，即購房投資對房屋產(chǎn)權(quán)的影響，特別是把這種沒有取得完整物權(quán)的房屋，按照一般物權(quán)公式適用于身份財(cái)產(chǎn)，則更欠妥當(dāng)。

首先、解釋采取形式物權(quán)主義理論，把婚后共同支付房款推定為債權(quán)，不符合當(dāng)事人支付房款的真實(shí)意思和實(shí)際情況。對于一般人來見，為他人支付剩余房款，既可以是單純的借貸，也可以是“物權(quán)加入行為”，即原合同購買人因無法支付剩余房款等因素，邀約或準(zhǔn)許他人參與購房，共同支付余款，共同擁有房屋。當(dāng)然，對于一般人來講，加入購房行為雙方必須有約定，否則，只能視為一種單純借貸。但夫妻關(guān)系則不一樣，因?yàn)榉蚱拗g以共有為原則，個(gè)人為例外。對于未取得完全物權(quán)的房屋，婚后夫妻共同支付余款，雙方?jīng)]有任何借貸的合意或意思，其本意當(dāng)然是共同對婚前不完整產(chǎn)權(quán)的“續(xù)購”，而不是向一方借貸。但解釋卻按照形式物權(quán)主義理論的既定公式，違背當(dāng)事人意志和實(shí)際情況，強(qiáng)行推定是一種借貸關(guān)系，這顯然脫離實(shí)際情況，有強(qiáng)奸民意之嫌。

其二、在身份財(cái)產(chǎn)中，生搬硬套物權(quán)理論，或者一律簡單地套用物權(quán)理論“公式”，在許多情況下行不通。比如，按照解釋的物權(quán)理論邏輯推論，婚前一方取得的土地或山林承包合同(包括經(jīng)營一年或數(shù)年者)，其經(jīng)營權(quán)或收益人也只能是婚前一方個(gè)人的。另一方婚后的投資只能是債權(quán)，另一方參與經(jīng)營或勞動只能視為“幫工”或“雇工”。

可見，對于婚前一方取得了形式上的物權(quán)或有限物權(quán)，需要婚后繼續(xù)投資的延伸行為，一律認(rèn)定是一種債權(quán)行為，不無檢討的余地。

實(shí)際上，解釋第10條所列之不完整產(chǎn)權(quán)房屋，根據(jù)婚前與婚后投資比例分段計(jì)算，實(shí)行安份共有，是最簡單、最合理的方案。同時(shí)，也是最靈活的方案。它既可以在一般情況下根據(jù)房屋投資多少確定房屋歸屬和利益分配，又可以在特殊情況下，作出靈活安排(考慮困難或無房一方利益以及銀行還貸情況等)。這一方案包括婚姻雙方當(dāng)事人在內(nèi)的所有老百姓都很擁護(hù)，而且與物權(quán)法與婚姻法也不相矛盾。對此，我曾作過專門論述。也許是因?yàn)檫@突破了機(jī)械形式物權(quán)主義桎梏，難以被人接受;也許是人微言輕，未被引起重視。

解釋之所以會出現(xiàn)上述缺陷，其原因當(dāng)然是多方面，但最主要原因是長期以來重財(cái)產(chǎn)輕身分的結(jié)果。在我國，無論是理論上還是司法實(shí)踐中，重財(cái)產(chǎn)輕身份的現(xiàn)象十分嚴(yán)重。有關(guān)其具體表現(xiàn)，我在《法學(xué)研究從身份到契約之反思——<婚姻訴訟前沿理論與審判實(shí)務(wù)>別序》有詳細(xì)介紹，這里不再贅述。

由于從理論到實(shí)踐都只重視一般財(cái)產(chǎn)法的研究，而不重視身份關(guān)系和身份財(cái)產(chǎn)的研究，難免在制定法律或適用法律時(shí)，無論是純粹的身份關(guān)系，還是身份財(cái)產(chǎn)關(guān)系，都直接套用純財(cái)產(chǎn)法原理。這次的解釋三當(dāng)然也不例外。同時(shí)，由于不重視身份法，對身份法的一些基本特征或制度不甚了解，以致作出一些與身份關(guān)系性質(zhì)不符，乃至與現(xiàn)行法律制度不符合的規(guī)定，如解釋第1條2款的規(guī)定即是如此。

有人認(rèn)為，這是婚姻法“回歸民法”的結(jié)果，甚至認(rèn)為婚姻法不應(yīng)該“回歸民法”。在我看來，婚姻法本姓“民”，不存在“回歸民法”問題，只存在“正名”問題，即為婚姻法的“民法性質(zhì)”正名。

過去將婚姻法作為獨(dú)立的部門法，只是提高了婚姻法的地位，即把婚姻法與財(cái)產(chǎn)法并重，但這并沒有改變婚姻的民法屬性。

民法由兩部分構(gòu)成，即財(cái)產(chǎn)法和身份法。現(xiàn)在的關(guān)鍵問題，就是要重新重視身份法的地位和獨(dú)特品質(zhì)。身份法和財(cái)產(chǎn)法雖然都屬于民法，但兩者的性質(zhì)和適用規(guī)則并不完全一樣，有的甚至大相徑庭。有關(guān)這個(gè)問題，我在《婚姻訴訟前沿理論與審判實(shí)務(wù)》中，用了一編(共四章)的篇幅作了介紹，在此不再贅述。這里，我只想呼吁，法學(xué)理論工作者和司法工作者，應(yīng)當(dāng)重視身份法的研究和適用，真正做到身份法與財(cái)產(chǎn)法并重。