一、好意施惠和贈予合同如何區分?

從概念上進行比較，兩者似乎涇渭分明，但在實務上多將好意施惠關系當成無償合同來處理。實際上兩者權利義務相差甚巨，準確理解和掌握二者區別至關重要。

1、判斷標準一——效果意思。

考查當事人之間是否有產生法律上的約束力——效果意思。此處的效果意思專指表示上的效果意思，即以書面或口頭形式的表示行為所推斷的效果意思。表示上的效果意思實為對內心意思的一種猜測，具有不確定性。例如，甲驅車到A地辦公，因乙是A地人，近日將返家，便邀其同行，甲是否有意與乙締結無償運輸契約之合意?無法明判。有學說認為不受法律約束的意思，當事人得明示之，如表示其所約定的乃屬“君子協定”。將“明示”作為區分好意施惠與無償合同的標準之一是可行的，但顯非唯一標準也不宜將其絕對化，因為它隱含著將大量的好意施惠關系歸入無償合同之嫌。假如乙在運輸途中因意外死亡，則甲將因《合同法》第302條、第290條所確立的無過錯歸責和安全運輸到目的地義務的違反而承擔賠償責任，這是顯不公平的。

2、判斷標準二——公平原則。

解釋當事人之意思表示應斟酌當事人利益關系和公平原則。在上例中，甲邀乙免費乘運本無利益可言，若再科以合同義務，有違公平。故甲與乙之間為好意施惠關系。結合當事人利益來識別關系的性質在一定程度上也有社會穩定之利益衡量。

例如德國的一個判例：A、B、C、D和E五人組成彩券投資會，每周每人投資10馬克由E負責購買彩券并填寫固定號碼，因E的過失，某周末購買彩券誤填號碼，錯失中獎10萬馬克的機會，A、B、C、D起訴E請求賠償。德國聯邦法院認為，要使E承擔此種可能危及生存的責任，實不符合此種共同投資彩券關系，若事先慮及此問題，沒有任何成員愿意承擔此種危險。基于此種認識，德國聯邦法院認為約定E購買彩券不具有法律上的約束力。

3、判斷標準三——交易習慣。

結合交易習慣來理解。交易習慣，是指某種存在于交易中的行為習慣和語言習俗。這種習慣或者習俗通常出現在某個特定的交易參與人階層，該交易階層的成員通常都遵守這些習慣和習俗。對好意施惠與無償合同區分之關鍵，是對當事人主觀意思的識別。施惠人為意思表示時知道或應知道而沒有明示排斥交易習慣者，可以認為意思表示者愿意遵從交易習慣，從而使雙方之間本為好意施惠的關系變成無償合同關系。當事人自愿負法律上之義務，法不禁止，這也符合意思自治的原則。

好意施惠關系既然不屬于契約，無法律上的拘束力，相對人自不能基于施惠之表示而請求施惠人履行。例如，甲雖表示愿意赴A地時捎帶乙，但乙不能主張有搭乘便車的權利。是否施惠，也以甲的主觀為唯一的任意條件。但在乙搭乘便車到A地后，甲不能主張不當得利。此時甲的施惠表示為乙取得利益的法律上的原因。

但純粹的施惠關系，也不能完全排除契約以外的責任存在的可能。甲免費搭乘乙到A地，雖不負運輸契約上的安全運送義務，但是侵權行為法上的對他人人身安全保障義務仍不能免除，其以“病車”上路或者自己酒后駕車造成車禍，乙可以侵權行為法為請求權基礎請求甲承擔賠償責任。對于好意施惠的情況下侵權責任是否可以緩和或減輕，存有爭議。筆者認為，好意施惠的無償性決定所施之惠與侵權行為法所保護之法益不具有對價性，施惠之價值不足以使侵權人在故意或重大過失的主觀狀態下免除或減輕責任。但在行為人主觀為一般過失或輕過失，且所損害之利益不大的情況下，考慮到好意施惠為道德所弘揚，可以酌情減輕或免除賠償責任，此符合公平原則之精神。

贈與合同和好意施惠再效果上二者應該是差不多的，都屬于無償的行為，但是唯一的區別是贈與合同是雙方當事人發生了法律關系，而好意施惠的行為僅僅屬于情誼行為，比如常說的請客吃飯等等，不上升到法律層面。

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