一、在法律規定中尋找
有些法律條款本身就明確規定了適用該條款所應當考慮的因素。比如,按照治安管理處罰法第十九條規定,公安機關在決定是否對違法者減輕或者免予處罰時,必須要考慮違法者是否屬于以下五種情形之一:(一)情節特別輕微的;(二)主動消除或者減輕違法后果,并取得被侵害人諒解的;(三)出于他人脅迫或者誘騙的;(四)主動投案,向公安機關如實陳述自己的違法行為的;(五)有立功表現的。再比如,按照行政許可法的規定,行政機關在決定是否舉行聽證的問題上需要考慮兩個事項:一是許可是否涉及公共利益,二是許可是否涉及第三人重要利益。
有時,法律規則本身沒有明確規定,但是結合該法或者相關法的其他條文,可以推導出應當考慮的事項。比如,水法第二十七條規定:“禁止圍墾河流,確需圍墾的,必須經過科學論證,并經省級以上人民政府批準?!痹摋l規定對于省級以上人民政府在決定是否批準圍墾河流時應當考慮的事項并未寫明,但是從水法總則當中可以確定,省級政府至少應當考慮以下三個事項:一是是否有利于開發、利用、保護、管理水資源;二是是否有利于防止水害;三是是否有利于改善生態環境。
有時法律規則及相關規定對于應當考慮的事項沒有作出規定或者規定比較抽象,亦或者不夠充分。筆者認為,在這種情形下,需要從法律之外尋找可資憑據的因素來界定應當考慮的事項。這些因素概括起來不外乎事理和情理。
二、到事理中尋找
所謂事理,又稱事物性質或者事物本質。按照事理,行政機關在行使自由裁量權時應當考慮與行政目標具有內在聯系的事項,不應當考慮與行政目標沒有內在聯系的事項,否則將有可能構成違法。比如,公務員法對于公務員的外貌和身高未作出規定,某地政府要求報考公務員的男性身高須在170厘米以上,女性須容貌端莊。由于一個人能否勝任公務員工作與其是否達到170厘米以上、外貌如何沒有內在的聯系,因此地方政府提出這樣的要求明顯不合事理。
在不同的案件中,事理可以體現為不同的內容,但從淵源上講基本上可以歸納為以下三種形式:
第一,科學依據。事理經常存在于科學之中,如果裁量行為在科學上能夠找到依據,則必定可以令人信服。比如,某甲跳樓自殺,未當場死亡,在警察處理現場過程中,某甲的母親請求警察用警車將其子送醫院治療,警察要求某甲的母親等待120急救車進行救護,但120急救車由于交通堵塞未能及時趕到,致使某甲未得到及時搶救而死亡。某甲的母親遂起訴公安局不作為并請求賠償。法院如何評價警察的拒絕行為呢?在法律上找不到明確依據,但是在醫學上可以找到評判標準。按照醫學常識,高空墜樓的人即使未當場死亡,也極易發生筋骨斷裂現象,此非專業人士所能處理,某甲的母親要求不具備專門醫學技能的警察將其子用警車送入醫院系強人所難,警察對此請求予以拒絕是合乎事理的。
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