近年來，在民事實踐當中經常出現由于法律規定不明確或者沒有規定而導致處理結果差異的現象。本文將就醫療人身損害賠償糾紛案件的處理，勞動者是否有權同時獲得工傷保險賠償和人身損害賠償，公有住房是否可以繼承，如何區別和認定雇傭關系和承攬關系等問題，結合司法實踐和相關規定闡述自己的理解。

一、醫療人身損害賠償糾紛案件涉及的法律問題

醫療人身損害賠償糾紛案件主要涉及如下幾個問題：

1、構成醫療事故的舉證責任如何分配?

2、構成醫療事故，當事人一方按照一般醫療糾紛向人民法院起訴時，人民法院應當如何適用法律?

3、不構成醫療事故的醫療行為造成的人身損害賠償糾紛，侵權人應否承擔責任，如果承擔，按照何種標準承擔責任?[1]

這些問題的產生，主要是由于人們對法律規定的認識理解的不一致，或者是由于最高人民法院在2003年12月26日公布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》出臺以后，由于賠償的標準不統一而產生的結果。

對于第一個問題，即舉證責任分配問題，2002年4月1日生效的最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第2款第8項規定，因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。這個規定與民事訴訟法中“誰主張誰舉證”的方式正好相反。這意味著從2002年4月1日開始，在我國醫療侵權訴訟中，開始實行舉證方式的改革，患者不再承擔對“醫療行為與損害結果的因果關系及醫療過程無差錯”的舉證責任，上述兩項責任由醫療機構來承擔。

那么，在這種規定下，是不是意味著醫療損害侵權糾紛案件的舉證責任全部由醫療機構來承擔?我們姑且不談此規定是否合理，因《侵權責任法草案》對此已有了不同的規定。[2]僅就此規定本身而言，我認為，對它的理解不能片面。這種特殊的舉證責任分配方式，是由這類法律關系的特殊性和當事人雙方的舉證能力決定的，其目的是為了更好的體現公平原則和誠實信用原則。由于這類訴訟中所涉及的醫方是否有過錯、醫療行為與損害結果之間是否存在因果關系，這些專業性很強的證據大多控制在醫療機構，患方難以占有、接近和收集，在當事人雙方舉證能力有很大懸殊的情況下，司法解釋根據法律的原則，確定醫療機構對這方面的事實負有證明責任，這是符合舉證責任的內在要求和審判規律的，也是公平的。最高法院解釋確定這個規定的依據主要有三點：一是患者的醫學知識非常有限，且其在治療過程中也處于被動服從的地位，醫療機構則通過檢查、化驗等手段掌握和了解患者的生理、病理狀況，制定治療方案，熟悉治療過程;二是按照舉證責任的實質分配標準，舉證責任應當由距離證據最近，或者控制證據源的一方當事人負擔。診療過程中的檢查、化驗、病程記錄都由醫療機構實施并掌握，醫療機構是控制證據的源，是距離證據最近的一方;三是對因果關系和醫療過失的認定，涉及醫學領域中的專門問題，一般要通過鑒定才能認定。在這樣的情形下，醫療機構需要做的，不過是申請鑒定、啟動鑒定程序。這個意義上的“舉證責任倒置”，對醫療機構而言并沒有過分加重其負擔。也不會出現所謂“舉證責任之所在，即敗訴之所在”那樣一種證明責任分配的風險。[3]

但是，對此問題不能作片面的理解。這一司法解釋只是對醫療行為引起的侵權訴訟中的部分舉證責任進行倒置。如果醫方已經盡到自己的職責，其合法權益是能夠通過正確行使舉證權利而得到法律保護的。至于患方與醫療機構之間是否存在醫患法律關系，患方是否存在損害事實、是否存在實際損失、損失多少等等，其舉證責任均在患方。只有患方提供的證據達到《民事訴訟法》第108條規定的起訴條件，人民法院才予以立案受理。經過審理，只有患方對其負有舉證責任的部分事實提供了充分的證據，其權益才有可能得到法律保護。從這個意義上去理解，醫患糾紛中規定的舉證責任倒置的原則是相對的，不是絕對的。

第二個問題，即當構成醫療事故，當事人一方按照一般醫療糾紛向人民法院起訴時，人民法院應當如何適用法律的問題，我的理解是，一定要優先適用《醫療事故處理條例》的規定，嚴格按照《條例》規定的范圍和標準進行賠償。[4]最高人民法院民一庭負責人在最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》出臺后不久，就審理醫療糾紛案件的法律適用問題答記者問中闡述了這一觀點。其基本精神是，《醫療事故處理條例》是對構成醫療事故如何處理所做的特別規定，人民法院在處理因醫療事故引起的民事賠償糾紛時，應當優先適用《條例》的規定確定損害賠償的數額。鑒于人身損害賠償司法解釋對賠償的標準做出了一些調整，賠償的數額比《條例》規定的賠償數額高，所以因醫療事故受到損害的患者，可能會以一般醫療糾紛向法院起訴。在這種情況下，如果醫療機構提出不構成一般醫療糾紛的抗辯，并且經鑒定能夠證明受害人的損害確實是醫療事故造成的，那么人民法院應當按照《條例》的規定確定賠償數額，而不能按照《人身損害賠償司法解釋》的規定確定賠償數額。

做出這樣的規定，完全基于醫療糾紛訴訟主體的特殊性和侵權行為的特殊性，體現了國家對醫療行業的特殊立法政策。其原因主要體現在四個方面：一是完全因醫療機構造成醫療損害的情形很少見，患者自身的病情和特殊體質與醫療過失共同發生作用導致的事故多見，多因一果是醫療事故的常態;二是醫療行為具有較高的風險性。雖然醫務人員盡了必要的注意義務，但由于患者個體的差異，仍有可能發生危險，限制賠償原則有助于調動醫務人員救死扶傷的職業積極性，最終將有利于患者疾病的救治;三是醫療機構必須用極少的醫療資源承擔全社會人的健康保障，沒有選擇患者的權利，同時承擔了大量的社會公益性義務，從公平性的角度上講法律規定應當體現其特殊性;四是我國醫療行業具有社會公益福利性，占主導地位的是公立醫療機構，作為公益事業單位，其賠償能力受到一定限制。過高的賠付費用雖然可以使一部分受害者的利益得到較好的保護，但會直接影響我國醫療衛生事業的發展。

第三個問題，不構成醫療事故的醫療行為造成的人身損害賠償糾紛，侵權人應否承擔責任，按照什么標準承擔責任?答案是肯定的。很多醫療結構不理解這個問題，原因是按照《醫療事故處理條例》第49條第二款規定：不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任。那為什么還要承擔賠償責任呢?理由有以下三點：1、《民法通則》第106條第2款的規定非常明確，即公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。這是我國民法確立的對侵權行為造成損害予以救濟的基本原則，也是法治社會對人權提供的最基本的法律保障，作為行政法規的《條例》，不可能與民事基本法的這一基本原則相抵觸;2、《條例》是處理醫療事故的特別規定，其適用的范圍僅限于醫療事故而引起的人身損害賠償糾紛。對醫療事故以外的其他醫療行為引起的醫療糾紛，已經超出了作為處理醫療事故特別規定的《條例》的調整范圍。因此，對這類糾紛的處理，不能適用《條例》的規定處理，而應適用《民法通則》的相關規定處理;3、如果患者身體因醫療機構非醫療事故的行為受到損害而醫療機構不承擔民事賠償責任，不僅違反我國《憲法》確立的法律面前人人平等的原則，而且還會導致受害人受到損害沒有人承擔賠償責任的局面，違背了公平正義的基本要求。因此，對《條例》49條2款的理解應為：不構成醫療事故，醫療機構就不用按照《條例》的規定承擔賠償責任，但這并未免除其按照《民法通則》有關規定承擔相應的民事侵權賠償責任。

接下來的問題就是賠償標準。按照最高法院2003年1月6日《關于參照醫療事故處理條例審理醫療糾紛民事案件的通知》第一項的規定，因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用《民法通則》的規定，主要適用依據就是第106條和119條的規定，相應地，對非醫療事故侵權行為或者醫療事故以外的其他原因而引起的醫療賠償糾紛案件的賠償標準就要適用最高人民法院2003年12月26日公布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規定。但如果按照這一原則來處理，可能會出現賠償標準失衡的問題。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》施行后，殘疾賠償金和死亡賠償金納入到物質損失范圍內。根據該司法解釋規定的計算方法，賠償金的數額相對以往有了較大提高。如果按照這個標準來考慮醫療差錯賠償糾紛案件的問題，將會出現不構成醫療事故的醫療差錯案件得到的賠償要比構成醫療事故糾紛案件得到的賠償要高的多。大連中院在2008年12月5日出臺的《當前民事審判(一庭)中一些具體問題的理解和認識》第36條第1款就規定，“確定醫療事故損害賠償標準，應按照《醫療事故處理條例》規定項目和標準計算賠償總額后，按該條例第49條第一款的規定確定醫療機構承擔的賠償責任比例;醫療事故以外的其他醫療賠償糾紛，該醫療行為造成患者人身損害并且醫療機構確有過錯的，按照《民法通則》及相關司法解釋規定的賠償項目和標準計算賠償總額，結合醫療機構承擔的責任比例，確定賠償數額(比例以不超過總損失的50%為宜)?！?/p>

事實上，與一般的醫療差錯相比，醫療事故無論是在醫療單位的過錯程度上還是給患者造成的人身損害的后果上，都是更為嚴重的。而按照《條例》的規定，其確定的賠償范圍和標準卻比《人身損害賠償解釋》偏低。這種情況不僅造成醫療事故與醫療差錯賠償范圍和賠償標準的失衡，而且直接導致當事人不愿意進行醫療事故鑒定，回避《條例》解決爭議。這個標準“二元化”問題導致了激烈的爭議。最高法院的紀敏庭長在2006年召開的全國民事審判工作座談會上的總結講話中指出，“這個問題已經引起廣泛關注，要求修改《條例》甚至制定《醫療爭議處理法》的呼聲不斷涌現。對此，我們應當予以高度重視。目前情況下，法院應當注意從實際情況出發，研究行之有效的措施，避免兩者失衡現象的加劇，努力做到平衡利益，定紛止爭?！卑凑者@一精神，遼寧省高級人民法院在2009年4月2日召開的全省民事審判工作座談會上提出的討論問題有這樣的觀點，即“若醫療事故技術鑒定確認不構成醫療事故，而醫療機構又確有過錯的，可以根據患者所受人身損害的程度，比照《醫療事故處理條例》規定的相應標準，判決醫療機構承擔民事賠償責任”。

我個人是同意這個觀點的。根據在于：1、《條例》屬于國務院制定的行政法規，在國家法律體系中具有相當于法律的效力，法院審理醫療糾紛案件必須適用行政法規。就《條例》和《民法通則》的關系而言，兩者是特別法與普通法的關系，只要是有關醫療活動中的醫療行為的人身損害賠償案件，都應當優先適用《條例》;[5]2、不構成醫療事故、但醫療機構存在過錯需要賠償的情形，一般情況下，過錯程度較輕，損害后果較小。按照價值判斷和利益衡量的方法，醫方過錯程度重，患者損害后果大，得到的賠償反而少。無論從法理上還是從情理上都難以服眾，無論在法律效果上還是在社會效果上都不好。從法學的基本理論上講，法律適用的結果應當是一致的。它并不在于當事人如何選擇，如果出現當事人選擇的司法救濟的路徑不一樣，而得到的結果不一樣，那么，法律的適用就有問題了。

二、勞動者是否有權同時獲得工傷保險賠償和人身損害賠償[6]

由于第三人的侵權行為造成的結果，符合《工傷保險條例》規定的賠付條件，勞動者是否可以得到雙賠(不包括發生工傷事故、屬于用人單位責任的情況)?目前關于這個問題的做法是不統一的。

大連中院制定的《當前民事審判(一庭)中一些具體問題的理解和認識》第39條規定，“目前，盡管最高法院對此無相關的規定，但是，根據省院調研會議精神，受害人不能得到雙重賠償，只是可以選擇賠償主體?！?/p>

遼寧省高級人民法院2009年6月1日發布的《全省民事審判工作座談會紀要》第十九條則規定，依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，……因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，應予支持。勞動者在工作期間因第三人侵權造成人身傷害，既請求工傷保險待遇，又請求第三人承擔民事責任的，均應予以支持。

最高法院原副院長黃松有在2003年12月29日就《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》答記者問的第五個專題“受害人獲工傷保險賠付不免除第三人的侵權責任”指出，如果勞動者遭受工傷，是由于第三人的侵權行為造成，例如職工因公出差遭遇交通事故，工傷職工雖依法享受工傷保險待遇，但對交通肇事負有責任的第三人仍應當承擔民事賠償責任。

因此，根據這個講話精神，我個人對此問題的理解是，受害人可以得到雙重賠償[7]，即，他可以獲得用人單位的工傷保險賠償，同時還有權向侵權人提起人身損害賠償的訴訟，要求按人身損害賠償的標準獲得賠償。

工傷保險與民事賠償的關系，在審判實踐中長期存在著爭論。從性質上看，工傷保險屬于社會保險范疇，與民事損害賠償性質上存在根本的差別。但是，由于工傷保險賠付是基于工傷事故的發生，與勞動安全事故或者勞動保護瑕疵等原因有關，因此，工傷事故在民法上被評價為民事侵權。這就產生了工傷保險賠付與民事損害賠償的相互關系問題。對此問題，世界各國有四種處理模式：(1)工傷保險取代民事損害賠償;(2)受害人可以同時獲得工傷保險待遇和民事損害賠償，但勞動者個人需交納高額保險費;(3)受害人可以選擇獲得工傷保險待遇或者民事損害賠償;(4)民事損害賠償與保險待遇實行差額互補。

我國的法律沒有對采取哪種模式做出明確的規定。按照最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(二)第6條規定，勞動者因為工傷、職業病，請求用人單位依法承擔給與保險待遇的爭議，經勞動爭議仲裁委員會仲裁后，當事人依法起訴的，人民法院應予受理。根據該規定，只要構成工傷，不論職工所受傷害是什么原因引起，包括第三人侵權的原因，都可以享受工傷待遇。而按照最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條第2款的規定，如果工傷是由第三人侵權所致，勞動者是有權向第三人主張的。因此，在第三人侵權的情況下，勞動者按照普通民事訴訟向該第三人主張民事賠償后，不影響其請求用人單位依法承擔工傷保險待遇。

我之所以這樣理解，主要基于以下兩個方面的理由：

1、因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害構成工傷的，勞動者因工傷事故享有工傷保險賠償權，因第三人侵權享有人身損害賠償請求權。二者雖然基于統一事實，但存在于兩個不同的法律關系之中，互不排斥。第三人的侵權賠償是普通民事賠償，屬于“私法”領域的賠償;工傷保險賠償是社會保險待遇的賠償，屬于“公法”(社會法)領域的賠償，二者性質不同，不可替代?；诠鹿实陌l生，勞動者與用人單位之間形成工傷保險賠償關系。國家設置工傷保險制度，目的是為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業病的職工或者醫療救濟或經濟補償。根據工傷保險條例的規定，用人單位應該為本單位職工交納工傷保險費，因工傷事故受到人身損害的職工有權獲得工傷保險賠償，享受工傷待遇。因此，只要客觀上存在工傷事故，就會在受傷職工和用人單位之間產生工傷保險賠償關系，而確認該法律關系承認與否無需考察工傷事故發生的原因。即使工傷事故系用人單位以外的第三人侵權所致或者是由于受傷職工本人的過失所致，都不影響受傷職工向用人單位主張工傷保險侵權賠償。[8]另外，基于侵權事實的存在，受傷職工作為被侵權人與侵權人之間形成侵權之債的法律關系，有權向侵權人主張人身損害賠償。侵權之債成立與否與被侵權人是否獲得工傷保險賠償無關，即使用人單位已經給付受傷職工工傷保險賠償待遇，也不能免除侵權人的賠償責任。基于上述考慮，因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者的侵權損害，構成工傷的勞動者具有雙重主體身份，即工傷事故中的受傷職工和人身侵權的受害人，基于雙重主體身份，勞動者有權向用人單位主張工傷保險賠償，同時還有權向損害人主張人身損害賠償，即有權獲得雙重賠償。

2、第三人侵權賠償并沒有加重用人單位的賠償責任，因為用人單位為勞動者投保是其法定的義務，也是勞動者應得的勞動待遇，第三人的賠償是其依法應當承擔的侵權責任，這也是法律規定的責任，不存在有損社會公平的問題。《勞動法》、《工傷保險條例》等相關法律法規，并沒有明確規定受害人只能得到一份賠償。而且，從實際情況看，侵權人的賠償能力往往不足以彌補受害人的實際損失，如果規定受害人只能作出一選擇，反而難以實現公平。如果規定兩種不同性質的賠償互為補充，賦予用人單位或者社會保險經辦機構對侵權人的代位求償權或者追償權，不僅法律依據不明確，實際上也難以操作。

因此，對此問題，從最高法院當前的精神看，應當支持雙重賠償。

三、公有住房(使用權房屋)是否可以繼承[9]

福利分房制度是我國計劃經濟體制下對享有福利分房待遇資格的職工分配住房的一種政策。分配制度產生的結果是享有公有住房條件的公民獲得了國家或集體所有的住房的使用權。因此，有人認為，公有住房低房租的基本屬性實際上帶有分配國家財產的性質。司法實踐中，使用人死亡后公有住房能否作為遺產繼承引起了較大的爭議。

大連中院在2008年12月5日出臺了《當前民事審判(一庭)中一些具體問題的理解和認識》第49條關于使用權房屋(公房)是否可以繼承做了如下規定，“雖然目前狀態下，公有住房的使用權可以進市交易，可以用價值來衡量公有住房的價值，但是，根據繼承法的規定，公有住房使用權不具有遺產的法律特征，也與目前國家對公有住房的管理制度相悖，因此，公有住房使用權不能繼承?！?/p>

遼寧省高級人民法院在2009年4月2日召開的全省民事審判工作座談會上曾將此問題提出討論，“房產局直管公房和單位自管公房的承租使用權，屬具有財產性質的用益物權，平等主體的當事人之間因公房承租使用權的轉讓、承繼、交還、出租、侵權及共同居住人的居住使用等發生的糾紛，屬民事爭議，應當按民事案件立案處理。”但其在正式下發執行的《全省法院民事審判工作座談會紀要》沒有對此做出明確的規定。會議紀要僅表述如下，“平等民事主體之間因公有住房承租使用權的轉讓、交換、出租、侵權及居住使用等問題發生的糾紛，屬民事爭議，應按民事案件審理。公有住房所有權單位與公有住房承租使用權人、本單位職工或職工家屬之間因公有住房承租使用權的分配、收回、發證、房改等問題發生的糾紛，不屬于平等主體之間的民事爭議，不應按民事案件審理。審理公有住房承租使用權糾紛案件，應當站在維護人民群眾基本生活條件的角度，依法保護公有住房承租使用權人、共同居住人的居住使用權。應當按照誠實信用、等價有償的民法原則，維護交易、流轉秩序。”

目前有人認為，對于公有住房使用權不能作為遺產進行繼承。理由是，依據我國《繼承法》的規定，用于繼承的財產是公民生前的個人合法財產，而沒有購買并辦理產權證的公房其所有權屬于國家，公民對該房屋僅享有使用權和租賃權，并沒有所有權，而使用權和租賃權依照我國的法律規定是不可以繼承的。所以，公有住房不屬于遺產，其所有權屬于國家，被繼承人在系爭的房屋內僅享有承租使用權。因此，該公有住房不能作為被繼承人的個人財產，用于繼承。公有住房承租人死亡后，原租賃關系消滅，再與何人建立租賃關系是房產公司(產權部門)基于其房屋所有權實現所有權權能的活動，他人無權干涉。根據建設部《城市房屋租賃辦法》的規定，其共同居住兩年以上的家庭成員可以繼續承租。因此，公有住房的使用權可以在原承租人死亡之后有條件的轉移，但不是繼承。

大連中院的規定基本采用這個觀點。我們在研究公有住房使用權能否作為遺產繼承時，應該還有這樣的考慮：審理這類案件，法院應當站在維護人民群眾基本生活條件的角度依法保護共同居住人的居住使用權，按照誠實信用、等價有償的民法原則維護交易和流轉秩序。雖然建設部的《城市房屋租賃辦法》已于2001年10月26日廢止，但是，大連市的《城市公有住房的管理規定》還在生效。[10]如果此類房屋可以繼承，在我市，將會導致司法權與行政權的沖突，如果房屋管理部門不配合，法院判令的公有住房可以繼承的條款將無法執行。

我個人的觀點是公有住房的使用權作為附著相應價值的財產權，可以繼承。大家知道，公有住房是在我國社會主義公有制基礎上按照平均分配的原則由國家分配給城鎮居民的生活資料。這種使用權與以私權為基礎的物權法體系中的使用權是不能等同的。按照現行的房產政策，公有住房的產權人除享有該住房的產權外，其他一切包括對房屋的控制、支配等權利均掌握在承租人手中。因此，用物權法所有權權能實現的理論來調整歷史遺留的、具有“中國特色”的公有住房使用權的問題，不僅與現行政策相悖，也不能適應市場經濟發展的需要。主要理由有二：

1、公有住房的使用權不同于私人所有權基礎上的使用權。從公有住房使用權的產生來源看，它是公房使用權租賃制度的產物，是一種特殊的租賃權，按照與之相關的原有規章及有關地方法規、規章尤其是政策的規定和實際執行情況，公有住房的分配與公有住房租賃關系的建立與承租人的年齡、性別、職業、共同居住人等身份事項密切相關，而并不取決于承租人的意向，不取決于租賃關系所具有的雙務關系。而傳統的民法理論中，房屋使用權或者居住權則僅僅是常見的用益物權的一種。具體到租賃關系上，兩者發生的原因、租賃主體、租賃期限、租賃對價等方面差異甚大。因此，公有住房使用權不應等同于傳統民法理論中私有制基礎上的房屋的使用權。

2、公有住房使用權具備獨立的財產性質。目前，公有住房的使用權基本上來源于單位的分配、市場流轉和私房的拆遷。前者是與工作有關的福利制度，后者是房屋流通和私房所有權的轉化。不論哪種渠道獲得，均內含部分所有權的屬性。因此，有人說，公有住房的分配制度，帶有財產分配的性質。公有住房使用權的現有權能與傳統上的所有權的四項權能基本一致。公有住房使用權人對該房屋擁有實際控制和支配的權利，可以轉租，重要的是轉租后公房使用權人可以獲得差價;如果遇到拆遷，公有住房使用權還能夠成為一種直接獲得財產補償的權利形式。最重要的表現在房改上，以身份、職業等不同帶來的公有住房使用權的差異將直接造成房改中折價金額的不同，使用權人可以從中獲得利益。公有住房的使用權人雖然不能決定公房本身的“命運”，但對于使用權則有保留、轉讓、滅失等權利。從上述情況看，公有住房使用權所具有的財產性質是顯而易見的。

另外，近年來，隨著國家住房制度改革的全面推行，全國各地相繼頒發了一些關于房屋改革的政策。如沈陽市房產局公布了《沈陽市公有住房使用權有償轉讓辦法》。[11]從實踐看，房產改革使公有住房的使用權可以轉租，從而使承租人可以以租金的差價的形式取得經濟利益;房產改革使得公有住房的使用權可以轉讓，從而使承租人可以以轉讓費的形式取得經濟利益;房產改革中的貨幣分房制度，使具有公房的人失去或減少這部分貨幣，以及房產改革的房屋拆遷貨幣安置都使得公有住房的使用權產生了私有財產的性質;而通過轉讓取得的公有住房使用權的本身就含有承租人的私有貨幣財產;房產改革中公房買斷中按照工齡予以折抵房屋價款的政策，事實上是對勞動者所創造的價值的再次分配。這些行為都具有私有財產的性質。私有財產所有人享有對自己財產的處分權和私有財產的合法繼承權都是受法律保護的，這是不爭的事實。

也許還有人會提出，如果公有住房的使用權可以繼承，那么，如何解釋遺產的所有權的屬性，這不是與我國《繼承法》的規定相悖嗎?此處討論的問題是公有住房的使用權繼承問題，是在新形勢下具有財產性質的公有住房使用權的繼承，而不是公有住房所有權的繼承。因此，以繼承的概念來否定公有住房使用權的繼承顯然是不合適的。

四、如何區別和認定雇傭關系與承攬關系[12]

前不久，我院受理了一件人身損害賠償的糾紛案件，當事人雙方各執一詞。案件的基本事實是：上訴人是一家家電銷售商，被上訴人是一個家電安裝工人，兩個人長期存在一種合作關系。2006年5月，上訴人買了一部空調，打電話要求被上訴人到用戶單位安裝，并約定給付被上訴人安裝費50元.被上訴人在安裝過程中，因為拆卸用戶單位的舊空調從樓上摔了下來，經司法鑒定構成八級傷殘。被上訴人以與上訴人之間存在雇傭關系，要求上訴人承擔醫藥費、住院伙食補助費、營養費、交通費、被撫養人的生活費、傷殘賠償金、誤工費等共計人民幣50萬元。原審法院認為上訴人與被上訴人之間存在雇傭關系，判決上訴人賠償被上訴人上述費用。上訴人認為其與被上訴人之間是一種加工承攬的法律關系，按照最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第10條規定，其本身沒有過失，不應當承擔賠償責任。以原審認定事實錯誤，提出上訴?，F在這個案件還在審理當中。

應當說，這種類型的案件在傳統的民事審判當中比較常見。認定是雇傭關系還是承攬關系，對當事人的權益構成至關重要的影響。最高人民法院在2003年12月26日《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》出臺之前，將該解釋的征求意見稿公布之后，有人就在網上發表意見說，有些地方街頭地攤上站著一些為他人提供專業服務的人員。例如，木工、瓦工、水暖工、外墻保潔工等等。這些人由一定的專業技能，當某家庭雇傭他們從事家庭裝修或家具制作時，因計時收費比較高，不合算，多數是承包形式。有時一個人干，有時是他再找幾個人干。比如，外墻保潔，如果為七樓、八樓外墻保潔，就要在高空作業，風險很大，所以他們收費也高。對于老百姓來說，這些是專業人員，如果這些人受雇于家庭，在作業時受到傷害，或者傷害他人，比照雇員與雇主的關系就不合理。如果這些人受雇于某個企業或個體戶，因為這些人能為他們創造剩余價值，按照雇傭關系處理還算合理，希望最高法院在《解釋》中給與明確的規定。但是，最高人民法院出臺的解釋中，并沒有明確見到這方面的規定。那么，在實踐中應當如何來界定雇傭關系和承攬關系呢?

這兩種法律關系的區別，通常被表述為：(1)雇傭合同是雇員從事雇主授權或者指示范圍內的勞務活動，雇主支付報酬的合同。承攬合同是約定一方為他方完成工作，他方在承攬方交付獨立完成的工作成果后支付報酬的合同。雇傭合同是以直接提供勞務為目的，承攬合同則是以完成工作成果為目的，提供勞務僅僅是完成工作成果的手段。(2)承攬合同履行中所生風險由完成工作成果的承攬人承擔，而雇傭合同履行中所生風險則由接受勞務的雇用人承擔。(3)承攬合同的當事人之間不存在支配與服從的關系，承攬人在完成工作中具有獨立性，雇傭合同的受雇人在一定程度上要受雇主的支配，在完成工作中須聽雇主的安排、指揮。

遼寧省高級人民法院在2009年6月1日發布的《全省民事審判工作座談會紀要》第23條做了這樣的規定，“承攬關系和雇傭關系的區別主要表現在以下三點：第一，承攬關系中，承攬人提供的是工作成果。雇傭關系中，雇員提供的是勞動本身;第二，承攬關系中，承攬人獨立安排自己的工作。雇傭關系中，雇員的工作受雇主支配;第三，承攬關系中，承攬人獲取的報酬以提供符合約定的工作成果為條件。雇傭關系中，雇員獲取報酬以提供勞動為條件?！?/p>

最高人民法院在公布的司法解釋和公報案例中所體現的主流觀點是：雇傭合同是雇員從事雇主授權或者指示范圍內的勞務活動，雇主支付報酬的合同，雇主對雇員存在身份上的約束;承攬合同是約定一方為他方完成工作，他方在承攬方交付獨立完成的工作成果后支付報酬的合同。二者均屬于基于勞務合同產生的法律關系，但歸責原則不同，雇主責任為替代責任，系嚴格責任;承攬合同則基本上屬于過錯責任，定作人對承攬人致人損害，僅在定作或者選任、指示有過失時，承擔賠償責任。具體來說，應結合具體情況綜合下列因素認定法律關系的性質：(1)當事人之間是否存在控制、支配和從屬關系;(2)是否由一方指定工作場所、提供勞動工具或設備、限定工作時間;(3)是定期給付勞動報酬還是一次性結算勞動報酬;(4)是繼續性提供勞務，還是一次性提供勞動成果;(5)當事人一方所提供的勞動是其獨立的業務或者經營活動，還是構成合同相對方的業務或者經營活動的組成部分。上述第(1)條標準學理上稱為“控制標準”，第(2)(3)(4)條稱為“契約形態標準”，(5)稱為“組織標準”。如當事人之間存在控制、支配和從屬關系，由一方指定工作場所、提供勞動工具或設備、限定工作時間，定期給付勞動報酬，所提供的勞動是接受勞動一方生產經營活動的組成部分的，可以認定為雇傭。反之，則應當認定為承攬。[13]

(作者：顧崧大連中院研究室副主任)

[1]相關法律、法規規定：

(1)2002年4月4日國務院公布了《醫療事故處理條例》，自2002年9月1日起施行。最高法院就人民法院參照條例審理醫療糾紛民事案件的有關問題作出如下通知：一、條例施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關規定辦理;因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用《民法通則》的規定。人民法院在條例施行前已經按照《民法通則》、原《醫療事故處理辦法》等法律、法規審理的民事案件，依法進行再審的，不適用條例的規定。在民事審判中，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療事故司法鑒定的，交由條例所規定的醫學會組織鑒定。因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》組織鑒定。人民法院對司法鑒定申請和司法鑒定結論的審查按照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的有關規定處理?！?、條例施行后，人民法院審理因醫療事故引起的醫療賠償糾紛民事案件，在確定醫療事故賠償責任時，參照條例第49條、第50條、第51條和第52條的規定辦理。

(2)《民法通則》第106條規定：公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。119條規定：侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘疾者生活補助費等費用;造成死亡的，并應當支付傷葬費、死者生前撫養的人必要的生活費等費用。

(3)《醫療事故處理條例》第49條第二款規定：不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任。

(4)最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條2款(8)項規定：因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。

[2]《侵權責任法草案》第53條規定，患者在診療活動中受到損害，醫務人員有過錯的，應當承擔賠償責任。第58條規定，有下列情形之一的，推定醫務人員有過錯：(一)違反醫療衛生管理法律、行政法規、規章、診療規范的;(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的醫學文書及有關資料的;(三)偽造或者銷毀醫學文書及有關資料的。在這里，53條明確了醫療損害侵權一般適用過錯責任規責原則，第58條規定了只有在三種情況下才適用過錯責任推定。這意味著，只有在58條規定的三種情況下，才適用舉證責任倒置。因此，在一般醫療損害侵權情況下，應當遵循“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配原則，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實，有責任提供證據加以證明。

[3]參見劉德權主編的《最高人民法院司法觀點集成》第1513-1514頁。

[4]雖然《條例》關于賠償范圍和標準的規定還存在一些缺陷，需要完善。但既然《條例》已經以行政法的形式做出了明確規定，就具有了必須嚴格執行的法律效力，是人民法院裁判醫療損害賠償案件的裁判規范，人民法院必須嚴格執行。參見林文學：《醫療損害賠償審判實踐中幾個法律問題的探討》，載《人民司法》2007年第17期。

[5]梁慧星：《醫療損害賠償案件中的法律適用》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2005年第2集，法律出版社2005年版，第131頁。

[6]相關法律規定：

(1)最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條規定，依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。因用人單位以外的第三人侵權造成的人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持。

(2)最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(二)第6條規定，勞動者因為工傷、職業病，請求用人單位依法承擔給與保險待遇的爭議，經勞動爭議仲裁委員會仲裁后，當事人依法起訴的，人民法院應予受理。

[7]參見最高人民法院民事審判第一庭編著《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第447頁、448頁。

[8]《工傷保險條例》第14條規定：“職工有下列情緒之一的，應當認定為工傷：(一)在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的;(二)工作時間前后在工作場所內，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的;(三)在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的;(四)

患職業病的;(五)因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的;(六)在上下班途中，受到機動車事故傷害的;(七)法律、行政法規規定應當認定為工傷的其他情形。”

[9]相關法律規定：中華人民共和國繼承法第3條規定遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產。包括：(一)公民的收入;(二)公民的房屋、儲蓄和生活用品;(三)公民的林木、牲畜和家禽;(四)公民的文物、圖書資料;(五)法律允許公民所有的生產資料;(六)公民的著作權、專利權中的財產權利;(七)公民的其他合法財產。

[10]大連市的《城市公有住房的管理規定》19條規定，承租人死亡或因調整分配房屋，舉家遷往外地等原因，遷出，騰出的公有房屋應移交出租人，任何單位和個人不得私調、私分和私占。移交時出租人發現公有房屋及附屬設施有人為損壞的，原承租人應負責修復或賠償。20條規定，承租公有住房，承租人在租賃期限內去世，其共同居住兩年以上的家庭成員愿意，履行原租賃合同的可以辦理承租過戶手續。

[11]《沈陽市城市公有住宅使用權有償轉讓辦法》第二條第二款規定，公有住宅使用權有償轉讓是指住宅承租人，經產權單位同意，市房產行政管理部門批準，將其承租的公有住宅有償轉讓給他人的行為。第三款規定，房屋產權單位須支持公有住宅使用權的有償轉讓。

[12]相關法律規定：

(1)最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第10條規定，承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定做人不承擔責任。但定做人對定做、指示或者選人有過失的，應當承擔相應的賠償責任。

(2)最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條規定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇用活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定。

(3)《中華人民共和國合同法》第251條規定，承攬合同是承攬人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗的工作。

[13]陳現杰：《最高人民法院<關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，在最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2004年第2輯，法律出版社2004年版，71頁。