約定違約金是指合同雙方當事人在簽訂合同時自愿約定的違約金比例或數(shù)額。（2）勞動合同違約金：一般地講，勞動合同違約金是依據(jù)法律的明示規(guī)定或雖無法律的明示規(guī)定但基于自愿原則，由勞動合同雙方當事人在商簽勞動合同時協(xié)商一致，就違約一方出現(xiàn)相應(yīng)違約事由應(yīng)向守約方承擔的違約金比例或數(shù)額所作的明確約定。

2、勞動合同違約金的法律特性：（1）補償性，即用于彌補勞動合同守約方因?qū)Ψ竭`約而遭受的經(jīng)濟損失；（2）懲罰性，即為確保勞動合同的全面履行，而事先約定的對違約方進行的一種經(jīng)濟懲罰。即在守約方?jīng)]有遭受損失或者損失小于違約金數(shù)額時，勞動合同違約金就體現(xiàn)為一定的懲罰性。

（3）盡管勞動合同違約金并不排除懲罰性的法律特征，但考慮到勞動合同主體中勞動者一方的特殊性，在設(shè)置勞動合同違約金時，應(yīng)該著重考慮違約金的補償性。二、在《勞動合同法》生效之前，關(guān)于能否設(shè)置勞動合同違約金的爭論：1、主張設(shè)立的意見：國家法律、法規(guī)對勞動合同設(shè)置違約金并無明確規(guī)定，而勞動合同雙方當事人完全可以基于自愿原則在勞動合同中任意約定違約金，并在一方違約時按照約定適用違約金條款。只要這類約定的違約金條款不違法、不存在明顯失公平的情況。

2、反對設(shè)置的意見：當國家有關(guān)勞動法律、法規(guī)乃至規(guī)章對勞動合同違約金作出明確規(guī)定之前，勞動合同雙方當事人不得在勞動合同中設(shè)置違約金。3、折衷設(shè)置的意見：基本同意主張設(shè)立的意見，但主張應(yīng)就設(shè)置和適用違約金的情形作出限制，比如限制在違反勞動合同約定的有關(guān)服務(wù)期限或保守商業(yè)秘密、竟業(yè)禁止條款等范圍內(nèi)。三、勞動合同違約金立法的階段性：（一）2007年6月29日《勞動合同法》頒布之前，《勞動法》及勞動部有關(guān)規(guī)章對勞動合同當事人在勞動合同中設(shè)置勞動合同違約金未作明確規(guī)定，而各省、自治區(qū)、直轄市的規(guī)定又不盡相同。

2007年6月29日《勞動合同法》頒布之前，我國已先后出臺約二十部地方勞動合同規(guī)定或條例，根據(jù)違約金約定立法角度不同可以分為兩類：1、準許任意約定違約金：以《北京市勞動合同規(guī)定》為代表，北京、河北、吉林、江蘇（2003年12月1日前）、山東等地有關(guān)勞動合同的《規(guī)定》或《條例》規(guī)定用人單位、所有勞動者都可以約定并適用違約金，沒有勞動者或特定事由的限制。

2、準許限制約定違約金：以《上海市勞動合同條例》為代表，上海、浙江、安徽、江蘇（2003年12月1日后）等地有關(guān)勞動合同的《規(guī)定》或《條例》規(guī)定只能對勞動者因違反服務(wù)期（合同期限）以及保守商業(yè)秘密等特殊約定事由，可以約定并適用違約金。

但是，包括四川在內(nèi)的全國其它大多數(shù)省、市并沒有以地方法規(guī)的形式就勞動合同中約定違約金作出明確規(guī)定，保留了這一部分的法律空白。（二）2007年6月29日《勞動合同法》頒布之后，《勞動合同法》對勞動合同當事人在勞動合同中設(shè)置勞動合同違約金的有了明確規(guī)定。1、第二十二條第二款規(guī)定：“勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓費用。”

2、第二十三條第二款規(guī)定：“對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。”

3、第二十五條規(guī)定：“除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔的違約金。”由此可見，我國《勞動合同法》立法采用了類似于《上海市勞動合同條例》的準許限制約定違約金的折衷意見。四、勞動合同違約金設(shè)置的合法性：1、2007年6月29日《勞動合同法》頒布之前，設(shè)置勞動合同違約金的法理基礎(chǔ)：（1）勞動法兼有私法的性質(zhì)，不是單純的公法，可歸入社會法范疇。為此，有關(guān)私法上比如《民法通則》中規(guī)定的自愿、公平原則同樣適用于勞動法。（2）合同法是調(diào)整各種交易關(guān)系的基本法律，為了確保交易的安全、快捷，確立了締約自由、意思自治原則；而在市場經(jīng)濟條件下，勞動力如同生產(chǎn)資料、消費資料那樣已經(jīng)作為一種商品在參與交換，勞動法完全可以借鑒合同法中前述法律原則的合理內(nèi)核，允許勞動合同當事人就包括違約金在內(nèi)的違約責任自由協(xié)商約定。

（3）縱然勞動合同具有國家干預(yù)的公法性，但根據(jù)《勞動法》第十七條"訂立和變更勞動合同，應(yīng)當遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定"，足見其自愿性、協(xié)商性卻是首要的特征，勞動合同的簽訂應(yīng)允許勞動合同當事人在法律強制性規(guī)定之外就違約金等違約責任自由約定，同時以必要的國家監(jiān)管來匡正其不足。

（4）考慮到勞動法屬于社會法的屬性，注意到勞動關(guān)系是形式上平等而實質(zhì)上不平等的社會關(guān)系，須要在立法上特別關(guān)注勞動者一方的權(quán)益，由此，可以立足于社會本位的思想考慮對勞動合同中約定和適用違約金的條件作出明確規(guī)定，但并非因此就限制乃至禁止勞動合同當事人在勞動合同中就違約金作出約定，否則，勞動自由的原則也將無法體現(xiàn)，而2007年6月29日頒布的《勞動合同法》對約定違約金的立法態(tài)度也正是基于前述考慮。

（5）《勞動法》第十九條規(guī)定，勞動合同應(yīng)當具備的條款包括：（一）勞動合同期限；（二）工作內(nèi)容；（三）勞動保護和勞動條件；（四）勞動報酬；（五）勞動紀律；（六）勞動合同終止的條件；（七）違反勞動合同的責任。根據(jù)法無明文規(guī)定即可為、法不禁止即合法的基本法理，盡管違約責任不能簡單等同于違約金，但違約金違約責任的重要承擔方式之一。《勞動法》沒有明確規(guī)定違約金的條款，但是也并非禁止設(shè)立違約金，所以，約定支付違約金可以作為違約方承擔違約責任的一種形式。

（6）《勞動部關(guān)于<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》對《勞動法》第十七條"訂立和變更勞動合同，應(yīng)當遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)"的說明是："本條第一款中的"法律、行政法規(guī)"既包括現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)，也包括以后頒布實行的法律、行政法規(guī)，既包括勞動法律、法規(guī)，也包括民事、經(jīng)濟方面的法律、法規(guī)。本條第二款中的"依法"是指訂立勞動合同時所依據(jù)的現(xiàn)行法律和法規(guī)。勞動合同依法訂立即具有法律約束力，任何第三方不得非法干預(yù)勞動合同的履行。"由此可見，勞動合同"依法"訂立，應(yīng)該包括I依據(jù)《民法通則》、《合同法》等"民事"法律，也就是訂立合同時，自愿、意思自治等民法原則照常適用，同時說明"任何第三方不得非法干預(yù)勞動合同的履行"，自然也包括勞動行政部門不得在法律規(guī)定之外非法干預(yù)勞動合同當事人的意思自治。

（7）《勞動法》第十九條第二款規(guī)定“勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，當事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。”《勞動部關(guān)于<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》對該款的說明是：“‘協(xié)商約定其他內(nèi)容’是指勞動合同中的約定條款，即勞動合同雙方當事人除依據(jù)本法就勞動合同的必備條款達成一致外，如果認為某些方面與勞動合同有關(guān)的內(nèi)容仍需協(xié)調(diào)，便可將協(xié)商一致的內(nèi)容寫進合同，這些內(nèi)容是合同當事人自愿協(xié)商確定的，而不是法定的。”既然《勞動法》對勞動合同當事人“協(xié)商約定其他內(nèi)容”已經(jīng)明示授權(quán)，而勞動部的“說明”又強調(diào)“這些內(nèi)容是合同當事人自愿協(xié)商確定的，而不是法定的”，那么，在勞動合同中由雙方自愿協(xié)商補充約定違約金為勞動合同違約責任的承擔方式就是合法的；

（8）勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第47規(guī)定：“由于各用人單位千差萬別，對工作內(nèi)容、勞動報酬的規(guī)定也就差異很大，因此，國家不宜制定統(tǒng)一的勞動合同標準文本。目前，各地、各行業(yè)制定并向企業(yè)推薦的勞動合同文本，對于用人單位和勞動者雙方有一定的指導意義，但這些勞動合同文本只能供用人單位和勞動者參考。”所以，勞動行政管理部門不得僅以自己向企業(yè)推薦的《勞動合同》文本沒有規(guī)定違約金條款，而用人單位與勞動者協(xié)商約定有該類條款而主張該類約定條款無效。

（9）勞動部辦公廳《關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復函》（勞辦發(fā)［1995］264號）第二條規(guī)定：關(guān)于違反勞動合同的責任問題：根據(jù)《勞動法》第十九條規(guī)定，用人單位與勞動者可在勞動合同中約定違反勞動合同的責任，但必須經(jīng)雙方當事人平等協(xié)商，不能由任何一方單獨決定。只要約定內(nèi)容不與法律、法規(guī)、規(guī)章相抵觸，且公平、合理、合乎實際，勞動爭議仲裁委員會可將其作為處理勞動爭議的依據(jù)。由此可見，在勞動合同中約定違約金條款，“只要約定內(nèi)容不與法律、法規(guī)、規(guī)章相抵觸，且公平、合理、合乎實際”，該約定違約金條款就依法有效。

（10）四川省勞動廳《四川省貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的實施意見》第2條規(guī)定：“訂立勞動合同，應(yīng)當遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。”第9條規(guī)定：“勞動合同應(yīng)以書面形式訂立，其內(nèi)容要全面，文字表述要準確。其中必備條款不得少于《勞動法》第十九條的規(guī)定。除必備條款外，當事人雙方還可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。勞動合同書文本可以由用人單位自行印制，也可以委托勞動行政部門代為印制。”全國其它地方的勞動行政管理部門都有準許勞動合同當事人遵循“平等自愿、協(xié)商一致”原則協(xié)商約定勞動合同“其他內(nèi)容”的類似規(guī)定。

2、2007年6月29日《勞動合同法》頒布之后，設(shè)置勞動合同違約金的注意事項：（1）必須秉承平等自愿、公平、協(xié)商一致的原則；

（2）必須恪守《勞動合同法》第二十二條、第二十三條及第二十五條規(guī)定的違約金設(shè)置條件；

（3）必須考慮可操作性，不要脫離企業(yè)的實際情況和勞動者的客觀承受能力；（4）在合同文本的草擬技巧上，可以在統(tǒng)一的《勞動合同》文本之外，就《勞動合同法》第二十二條、第二十三條規(guī)定的可以約定違約金的法定情形單獨簽訂有關(guān)專門協(xié)議，以便于履行監(jiān)督和違約責任的追究。

五、勞動合同違約金爭議的處理：1、2008年1月1日《勞動合同法》施行之前，勞動合同當事人之間勞動合同違約金爭議的處理：（1）合法性認定是處理爭議的前提：a.在國家有關(guān)勞動法律、法規(guī)未對違約金這一違約責任的方式作出規(guī)定，而所在的省、自治區(qū)、直轄市也沒有地方法規(guī)規(guī)定的情況下，如果勞動合同當事人已經(jīng)基于自愿、協(xié)商一致原則就違約金作出了明確約定時，不論該類約定是以專門協(xié)議或是勞動合同中的個別條款的形式存在，都將依法有效。

b.在國家有關(guān)勞動法律、法規(guī)未對違約金這一違約責任的方式作出規(guī)定，而所在的省、自治區(qū)、直轄市的地方法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定的情況下，如果勞動合同當事人基于自愿、協(xié)商一致原則就違約金作出的明確約定沒有與所屬省、自治區(qū)、直轄市的地方法規(guī)相沖突時，不論該類約定是以專門協(xié)議或是勞動合同中的個別條款的形式存在，都將依法有效。

（2）不同的處理程序：a.在國家有關(guān)勞動法律、法規(guī)未對違約金這一違約責任的方式作出規(guī)定，而所在的省、自治區(qū)、直轄市也沒有地方法規(guī)規(guī)定的情況下，如果勞動合同當事人就約定的違約金解釋或適用發(fā)生爭議，其性質(zhì)將是有別于勞動爭議的普通民事爭議，或者僅僅是與勞動爭議相關(guān)的民事爭議，可以先由雙方協(xié)商處理或申請勞動行政部門予以行政協(xié)調(diào)，也可以考慮先申請勞動仲裁，如對仲裁裁決不服，還可依法向人民法院起訴；由于該省、自治區(qū)、直轄市的地方法規(guī)沒有就勞動合同違約金作出明示規(guī)定，如果有關(guān)勞動合同當事人僅就該約定的違約金部分發(fā)生爭議，也可以徑直依據(jù)《合同法》、《民事訴訟法》向人民法院起訴而直接請求司法解決；

b.在國家有關(guān)勞動法律、法規(guī)未對違約金這一違約責任的方式作出規(guī)定，而所在的省、自治區(qū)、直轄市的地方法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定的情況下，如果勞動合同當事人就約定的違約金解釋或適用發(fā)生爭議，應(yīng)將其視同勞動爭議，可以先由雙方協(xié)商處理或申請勞動行政部門予以行政協(xié)調(diào)，也可以先申請勞動仲裁，如對仲裁裁決不服，還可依法向人民法院起訴；由于該省、自治區(qū)、直轄市的地方法規(guī)已經(jīng)就勞動合同違約金作出明示規(guī)定，即使有關(guān)勞動合同當事人僅就該約定的違約金部分發(fā)生爭議，也無權(quán)徑直依據(jù)《合同法》、《民事訴訟法》向人民法院起訴而直接請求司法解決；

2、2008年1月1日《勞動合同法》施行之后，勞動合同當事人之間勞動合同違約金爭議的處理：自2008年1月1日起，由于《勞動合同法》已經(jīng)開始施行，不論所在的省、自治區(qū)、直轄市的地方法規(guī)原來對違約金這一違約責任的方式是否已經(jīng)明確規(guī)定，或者其原有法規(guī)規(guī)定與《勞動合同法》是否存在沖突，均須嚴格執(zhí)行《勞動合同法》的規(guī)定。如果屆時勞動合同當事人就約定的違約金解釋或適用發(fā)生爭議，應(yīng)統(tǒng)一納入勞動爭議范疇，可以先由雙方協(xié)商處理或申請勞動行政部門予以行政協(xié)調(diào)，也可以先申請勞動仲裁，如對仲裁裁決不服，還可依法向人民法院起訴。