一、擔保合同的概念

擔保合同是指合同義務人為保證債務人履行債務而向債權(quán)人提供一定財產(chǎn)擔保的合同。

二、擔保合同一般應規(guī)定的條款

根據(jù)我國《擔保法》規(guī)定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

(一)被擔保的主債權(quán)種類、數(shù)額;

(二)債務人履行債務的期限;

(三)擔保的方式;

(四)擔保的范圍;

(五)擔保的期間;

(六)雙方認為需要約定的其他事項。

三、擔保合同的漏洞及欺詐

1.法律禁止擔保的機構(gòu)和單位進行擔保。根據(jù)《擔保法》，下列特殊主體不能進行擔保:

a.國家機關(guān)，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。

b.學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。

c.企業(yè)法人的分支機構(gòu)及職能部門。

d.銀行等金融機構(gòu)。

2.設(shè)置虛假的抵押擔保，使對方簽訂正常情況下不可能簽訂的合同。

合同欺詐人利用擔保合同使對方當事人放松警惕，簽訂正常情況下不可能簽訂的合同。合同欺詐人往往利用虛假的擔保合同獲取對方當事人的信任，從而獲得利益。

3.用擔保合同達到偷梁換柱的目的。

欺詐行為人利用擔保達到’偷梁換柱’的目的，這種欺詐中的主合同的內(nèi)容是真的，擔保合同提供的財產(chǎn)也是真的，只是合同義務人欲通過抵押擔保合同將抵押的財產(chǎn)真正轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人以折抵主合同中的債務。欺詐人雖沒有無償獲得或不平等地獲得他人的財產(chǎn)，但其目的實際是促成抵押財產(chǎn)的流通，事實上形成了對另一方的欺詐。

4.抵押人在一項財產(chǎn)上設(shè)置多個抵押權(quán)，重復抵押，使抵押財產(chǎn)的價值遠遠大于被擔保的財產(chǎn)價值從而使擔保落空。

法律規(guī)定一項價值較大的財產(chǎn)可以按次序分別設(shè)立不同的債務擔保，但設(shè)立的抵押其抵押權(quán)的價值不能超過抵押財產(chǎn)自身的價值。欺詐人正是利用價值較大的財產(chǎn)可以多次進行抵押，在財產(chǎn)上先后設(shè)立多個抵押權(quán)并對有關(guān)情況進行隱瞞，致使債權(quán)人的資產(chǎn)流失，抵押權(quán)落空。

5.欺詐人將無權(quán)抵押的財產(chǎn)設(shè)抵。

一種情況是設(shè)置抵押的主體不合法，提供財產(chǎn)抵押的人并不是財產(chǎn)的所有權(quán)人或是對該財產(chǎn)不具有處分權(quán)，進行抵押后當財產(chǎn)的真正所有人提出權(quán)利要求，虛假抵押將不具有法律效力。另一種情況是，抵押的標的物不符合我國法律的有關(guān)規(guī)定，為禁止用于抵押的財產(chǎn)或標的物本身就是法律禁止流通物。

6.對擔保未履行法定的手續(xù)。

我國《擔保法》對以特定物進行擔保的形式要件進行了規(guī)定，要求必須履行向法定部門登記的手續(xù)，合同自登記之日起生效：

a.以地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，由核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門進行登記;

b.以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，由縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門進行登記;

c.以林木抵押的，由縣級以上林木主管部門進行登記;

d.以航空器、船舶、車輛抵押的，由運輸工具的登記部門進行登記;

e.以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，由財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門進行登記。

7.其他合同陷阱

我國《擔保法》中對以保證形式進行擔保的情況作了一些特殊規(guī)定，應當注意：債權(quán)人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任;一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月，在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任。

四、擔保合同漏洞及欺詐的防范

1.充分注意抵押財產(chǎn)的合法性。

抵押財產(chǎn)應當可以進入民事流轉(zhuǎn)程序而又不違反法律禁止性規(guī)定，抵押物合法性應從以下方面進行考察，如，抵押物是否為法律禁止流通物，是否為根本不能變賣的物品，抵押人是否擁有抵押物的所有權(quán)。同時應對擔保人的身份進行考察，防止擔保人不符合法律規(guī)定，致使擔保合同無效。

2.充分注意抵押財產(chǎn)的真實性。

抵押財產(chǎn)應是法律上沒有缺陷，真正為抵押人所控制及占有的財產(chǎn)。抵押財產(chǎn)沒有其它法律負擔，在此之前沒有設(shè)置過抵押，抵押的價值沒有超過抵押財產(chǎn)自身的價值，抵押財產(chǎn)沒有設(shè)置多重抵押。

3.充分考慮抵押財產(chǎn)的變現(xiàn)能力

對抵押財產(chǎn)要充分考慮其變賣的能力，即使真實合法的財產(chǎn)其變現(xiàn)能力也會因各種原因降低，從而使債權(quán)人的利益受到損失。另外應充分考慮到抵押財產(chǎn)不能變現(xiàn)的可能性，以免出現(xiàn)權(quán)利人無力接受該項財產(chǎn)又無法變賣的情況。另外對一些價值雖然很高，但專業(yè)性很強的設(shè)備等財產(chǎn)應特別注意，由于專業(yè)性很強這類財產(chǎn)一般很難進行變現(xiàn)，一般不要接受這樣的抵押。

4.對保證人的資格進行認真考察。

采用保證形式進行擔保的情況，對保證人的資信能力及信譽必須進行認真的考察，同時必須應當注意擔保人是否為法律限制進行擔保的主體，以免出現(xiàn)因擔保主體不符合法律規(guī)定而使擔保無效的情況。

5.采用抵押擔保時應切實辦好法律規(guī)定的手續(xù)。

首先進行擔保應當與擔保人訂立擔保合同，合同必須是書面形式。其次，按法律規(guī)定應當辦理抵押登記的，應按法律規(guī)定到不同的登記部門去辦理抵押登記手續(xù)，抵押合同自登記之日起生效。第三，對法律沒有規(guī)定辦理抵押登記的，為防止合同欺詐，可以到當?shù)氐墓C機關(guān)去辦理登記手續(xù)。辦理抵押登記的優(yōu)點在于:登記后，抵押物可以對抗第三人的要求;在辦理登記的審查中可以發(fā)現(xiàn)不良苗頭，及時對可能出現(xiàn)的欺詐進行防范。

6.其他預防手段

在合同簽訂前，應當運用合法的各種調(diào)查手段通過不同渠道來核實擔保財產(chǎn)的真實性、合法性。抵押權(quán)人應當要求所接受抵押財產(chǎn)憑證應一律為原件。對數(shù)額較大的不動產(chǎn)要求抵押人提供有關(guān)機構(gòu)所作的資產(chǎn)評估報告。