簽署書面的合同的重要性

一、合同條款區(qū)分

基于經(jīng)驗(yàn)歸納，一般合同的條款內(nèi)容均可區(qū)分為事實(shí)性條款(含技術(shù)性條款)與法律性條款。事實(shí)性條款主要解決交易涉及的基本事實(shí)及如何操作的問題，通俗理解就是解決5W問題即簽約主體(WHO)、簽約內(nèi)容(WHAT)、簽約原因(WHY)、履行地點(diǎn)(WHERE)、如何履行(HOW)。法律性條款主要解決違約懲罰、風(fēng)險(xiǎn)分配、救濟(jì)程序等問題。事實(shí)性條款是商務(wù)人員關(guān)注的核心，也是商務(wù)談判需確認(rèn)的內(nèi)容。其主要目的是解決事實(shí)清楚、交易可操作性的問題。法律性條款是法務(wù)人員關(guān)注的核心，也是法務(wù)談判來回拉鋸的內(nèi)容。其主要目的是解決違約、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避及救濟(jì)途徑問題。

二、合同草擬思路

合同草擬有溫-和派與嚴(yán)苛派(個(gè)人觀點(diǎn))兩種思路。溫-和派思路的起草者會(huì)秉持公平、合理、寬厚的態(tài)度，對(duì)雙方的權(quán)利義務(wù)同等關(guān)照，絕不利用自己的優(yōu)勢(shì)地位讓締約對(duì)方承諾并同意苛刻的條件。嚴(yán)苛派思路的起草者，則在合同草擬中充分利用其合同起草權(quán)的優(yōu)勢(shì)，揮舞著意思自治的大旗，權(quán)利無(wú)所不用其極，加之對(duì)方義務(wù)無(wú)所不用其極。一份基于溫-和派思路起草的合同，或讓人感覺到草擬者的真誠(chéng)及善良。一份格式合同或霸王合同則讓人覺得被壓迫或受逼迫。曾經(jīng)劉律師審閱合同時(shí)主觀感情濃厚，看到無(wú)所不寫其極的合同會(huì)滋生反感并憤怒的情緒。但如今，考慮到一份合同、一次交易其實(shí)就是雙方做人做事的態(tài)度、原則的對(duì)照，則釋然。

商業(yè)交易的本質(zhì)是獲取利潤(rùn)。獲取利潤(rùn)的前提需實(shí)現(xiàn)交易。因此，大多數(shù)情況下合同談判、簽署與條款設(shè)計(jì)均需圍繞“如何實(shí)現(xiàn)交易目的”這一核心問題展開。在商言商，天下沒有做不了的買賣，只有談不攏的價(jià)格。故此，在合同草擬時(shí)大可不必咄咄逼人。秉持寬厚、溫-和、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、利益共享或許是一種良好的合同草擬思路，也是一種可贊許的做人做事方式及態(tài)度。

三、合同核心條款提醒

依據(jù)《合同法》第十二條的規(guī)定，合同一般包括：

(一)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所;(二)標(biāo)的;(三)數(shù)量;(四)質(zhì)量;(五)價(jià)款或者報(bào)酬;(六)履行期限、地點(diǎn)和方式;(七)違約責(zé)任;(八)解決爭(zhēng)議的方法。仔細(xì)鑒別后發(fā)現(xiàn)上述參照的條款大部分為事實(shí)性條款。該類條款在商務(wù)談判上存有意義，但在法務(wù)談判上卻意義不大。

基于法律人的思維，對(duì)相關(guān)條款作如下提醒：

1、爭(zhēng)議解決條款。訴訟及仲裁方式的選擇與訴訟地及仲裁地選擇應(yīng)當(dāng)被重點(diǎn)關(guān)注。選擇對(duì)己方有利管轄權(quán)自始至終是合同文稿必爭(zhēng)之條款。此類條款設(shè)計(jì)需考慮爭(zhēng)議解決方式的優(yōu)越性、便利性及可變通性。通常如可能為原告則選訴訟管轄，如可能為被告則選仲裁裁決。

2、違約金條款。違約金條款的本質(zhì)不是為了追求額外的利益，而是為了給對(duì)方施加壓力促使其按約定履行合同，從而實(shí)現(xiàn)交易目的。過重的懲罰實(shí)質(zhì)為居心不良;過輕的懲罰又達(dá)不到想要的效果，最好是恰到好處。有違約補(bǔ)救措施的約定好過進(jìn)行違約金懲罰的約定。同時(shí)，違約金條款另外一個(gè)重要的功能是解決違約損失金額舉證責(zé)任不能的問題，因此需充分利用該條款規(guī)避違約損失金額舉證不能的法律后果。

3、合同解除權(quán)條款。能結(jié)婚也要允許離婚。締約者要同意合同的提前解除和終止，設(shè)計(jì)好解除合同的對(duì)價(jià)即可。能預(yù)見約定解除的條件或情形需盡力書寫周全，以便日后只能通過法定解除權(quán)的行使來解決僵局。

4、生效失效條款。合同都有生效條件及時(shí)間約定，但失效的時(shí)間需自行斟酌，如不宜書寫失效的日期就不要書寫失效的日期，以免造成合同還未履行完，約定合同期間已屆滿、失效的尷尬境地。

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