最高人民法院于2005年6月18日公布了《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)，不僅第一次明確了合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的概念及法律特征，而且特別規(guī)定了4種典型的名為合作開發(fā)、實(shí)為其他性質(zhì)合同的轉(zhuǎn)性合同的情形。對(duì)于4種典型的轉(zhuǎn)性合同，因其名為合作開發(fā)、實(shí)為其他性質(zhì)，故其效力的判斷顯然只能從其真實(shí)的性質(zhì)出發(fā)，以相應(yīng)法律規(guī)定為依據(jù);同時(shí)，基于合同性質(zhì)及其效力而產(chǎn)生的直接影響“合作”各方利益分配關(guān)系的法律后果則必然發(fā)生相應(yīng)的變化。因此，對(duì)于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人，準(zhǔn)確辨析合作開發(fā)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)性合同的效力及法律后果是十分重要的。

一、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的概念和法律特征

1、《解釋》第十四條規(guī)定：“本解釋所稱合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的、以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。”從這一規(guī)定可以看出，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同在內(nèi)容上最基本的法律特征是：共同投資、共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。如果合同不具備這一基本的法律特征，即使合同當(dāng)事人將合同名稱定為“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同”，其真實(shí)性質(zhì)亦必然發(fā)生變化，成為名為合作開發(fā)、實(shí)為其他性質(zhì)的合同。

2、《解釋》第十五條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。”從房地產(chǎn)開發(fā)行政管理的有關(guān)規(guī)定來看，所謂“房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)”應(yīng)包含兩方面的含義：其一，當(dāng)事人一方必須是依法設(shè)立的，持有工商行政管理部門核發(fā)的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè);其二，該房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)必須具備與合作開發(fā)項(xiàng)目規(guī)模相適應(yīng)的、由建設(shè)行政主管部門核定的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級(jí)。這說明：在合作一方具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格的情況下，合作另一方既可以是法人，也可以是具有相應(yīng)民事權(quán)利能力和民事行為能力的自然人。

在上述關(guān)于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的概念和基本法律特征的基礎(chǔ)上，《解釋》規(guī)定的4種轉(zhuǎn)性合同是：針對(duì)提供土地使用權(quán)一方不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)、只收取固定利益的，是名為合作、實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同;針對(duì)提供資金一方不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只分配固定數(shù)量房屋、或只收取固定數(shù)額貨幣、或只使用房屋的，分別定性為名為合作開發(fā)、實(shí)為房屋買賣合同、借款合同、租賃合同。

在下面論述四種轉(zhuǎn)性合同的效力認(rèn)定和法律后果的內(nèi)容中，筆者將具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的當(dāng)事人稱為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方，將不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的當(dāng)事人稱為非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方。