公司擅自設立分公司如何處罰×× 面積×× 224據群眾反映，2003年初，該公司在115號開了一家名為“時代廣場”的大型購物中心，這是另一條沒有工商登記的街道，省工商局經濟檢查組已立案調查，發現該公司的行為是擅自設立分公司，違反了《公司登記管理條例》第四十條的規定。但在處罰的基礎上，辦案機構與法律機構存在差異。爭議的焦點在于，擅自設立分支機構依據什么處罰？主要問題是部門規章能否超越法律、行政法規的規定，對當事人進行處罰

我們了解到，《行政處罰法》第12條明確了部門規章中處理行政處罰問題的一般原則和例外原則。一般原則是：國家對某一事項制定法律、行政法規時，部門規章對同一事項的規定不得超出上位法的范圍。也有學者支持這一觀點，《行政處罰法》第十二條明確指出，這一范圍是上級法律規定的行政處罰行為、類型和范圍。部門規章只能在這一范圍內作出具體明確的規定，以便于實際操作。只有在國家尚未制定法律、行政法規的情況下，才能在部門規章中對違反行政秩序的行為設定警告或者一定數額罰款的行政處罰，罰款的上限不能自行確定，由國務院規定，這是例外原則。1996年，《國務院關于實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》規定：“行政處罰法實施后制定的規章中確定的新的行政處罰，必須按照行政處罰法的規定實施行政處罰。國務院各部門制定的條例，對非經營活動中的違法行為處以一千元以下的罰款；對經營活動中的違法行為，有違法所得的，處以違法所得3倍以下的罰款，但最高不超過3萬元。沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款；超過上述限額的，報國務院批準。”從這些討論中可以明顯看出，國務院也遵循了《行政處罰法》第十二條的規定，附加了一些條件，如區分非經營活動中的違法行為、經營活動中有違法所得的違法行為、有違法所得的違法行為、有違法所得的違法行為、有違法所得的違法行為、有違法所得的違法行為、有違法所得的違法行為、有違法所得的違法行為等，經營活動中無違法所得的違法行為，超過限額報國務院批準的。只有一點沒有說清楚，就是“國家對某一事項制定法律、行政法規時，部門規章對同一事項的規定，不得超出上級法律的范圍?！?，明確“行政處罰法實施后制定的規章制度中新設立的行政處罰，必須按照行政處罰法的規定執行”

國家制定了《公司法》和《公司法條例》就公司登記管理對公司的規制而言，我們認為行政處罰法第12條的例外原則不能再適用，而只能是本文的一般原則。當然，因為這兩部法律沒有對公司擅自設立分公司規定處罰條款，分公司沒有處罰的種類和范圍

據我們了解，《行政處罰法》第十二條“尚未制定法律、行政法規”是指國家對某一社會事項尚未制定法律、行政法規，而不是已經制定的法律、行政法規對某些“應當”事項沒有作出規定。從法理學的角度看，《行政處罰法》第12條源于下級法不應超越上級法的原則和公民“有法不依”的原則從憲法的角度看，部門規章只能發布命令，法律、行政法規和國務院決定、命令規定的本部門職權范圍內的指示和規章。對此，《立法法》第七十一條明確，負有行政職能的國務院直屬機構可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在各自的職權范圍內制定規章。部門規章規定的事項，從行政訴訟的角度看，屬于執行法律、行政法規和國務院決定、命令的事項，《行政訴訟法》明確，法院審理行政案件參照的是部門規章，沒有把部門規章作為適用法院法的必要依據。事實上，行政機關依據規則作出的具體行政行為是司法審查的對象，規則本身也可以是司法審查的對象。如果以規章制度為依據，相當于允許行政機關自行制定司法審查標準，不僅不利于保護行政相對人的合法權益，但也不符合行政機關依法行使職權的原則