1、 合理界定“建設工程”的范圍對于建設工程的概念,《合同法》及幾部解釋都沒有做出明確的界定。與此相關的是《建筑法》第二條:“各種房屋建筑及其附屬設施的建設和配套線路的安裝,國務院制定的《建設工程質量管理條例》第二條還將建設工程定義為“土木工程、建筑工程、管道設備安裝工程、裝飾工程”,比《建筑法》的范圍更廣。國家之所以專門立法規范建設項目,是因為對建設項目的建設資質有特殊要求。因此,無論是土建工程、建筑工程、線路管道工程、設備安裝工程、裝飾裝修工程,作為施工主體都需要具備相應的資質,都應屬于建筑工程的范疇。范圍不僅包括建筑工程,還包括鐵路、公路、水利、石化、冶金等領域的建筑工程。有人認為,主體工程施工簽訂施工合同的,合同法明確規定為施工合同。而其他非主體工程建設,一般要根據合同的法律性質來認定。這種觀點是不正確的。非主體工程施工法有明確資質要求的,應當在施工合同范圍內。對于普通農村房屋,由于不執行《建筑法》和《建設工程質量管理條例》的有關規定,分散在其他有關規定中,如國務院《村鎮建設管理條例》。雖然從嚴格意義上講,也屬于建設工程合同,但鑒于目前農村房屋全部由個人或施工隊承包的情況,應當以事實為依據,將合同認定為承攬合同或服務合同。第二,以當事人之間的基本法律關系作為確定訴訟事由的依據。首先,要準確認定所涉及的民事法律關系的性質。只有確定民事法律關系的性質,才能準確適用民法,正確處理民事糾紛。訴訟事由的正確與否,直接影響到法律的正確適用。從《民事案件訴因規定》中建設工程合同糾紛的訴因構成要件分析,它屬于民事法律關系的性質要件,不包括糾紛的對象、糾紛的焦點、侵權的方式等要件。因此,應當根據當事人之間的法律關系來確定案由,這也符合人民法院審判實踐中解決案件中法律關系(包括主從法律關系)的做法。在審判實踐中,大量的施工合同糾紛都是以其他類型合同的形式出現的。施工合同容易與下列合同混淆:合作建房合同、房屋買賣合同、合資房地產開發合同。這就要求當事人不僅要審查基本合同的形式,還要審查合同的內容。第三,人民法院應當根據職權確定案由。
在許多案件中,當事人為了規避法律、法律監督、管轄權等方面的考慮,往往以變更法律關系和訴訟請求內容的形式出現在雙方當事人之間。如貸款名稱為無效建設合同關系,服務費名稱為工程款等。這就要求法院正確甄別。如果事由完全由當事人確定,會帶來許多程序性和實質性的問題。訴因應當是人民法院從程序上科學劃分和管理受理案件性質的有效手段,人民法院對民事案件的訴因應當具有主導權。當然,也不排除在多次求償的情況下,應當根據當事人選擇行使的求償權確定訴訟事由。實踐中,具有總承包資質或專業承包資質的企業,往往將所承接工程中的勞務工作轉包給具有相應勞務資質的勞務分包企業或無相應資質的企業或個人(工長)。關于勞務分包的定義,《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第五條第三款規定:“勞務分包,是指施工總承包企業或者專業承包企業承攬勞務的活動從主體角度看,勞務承包人應當是具有合法資質的企業。從勞務分包的對象來看,是工程建設中的勞務作業,而不是工程本身。以上兩點決定了勞務分包合同不僅不同于建設工程分包合同,也不同于一般的勞務合同或合同。由此類合同引起的爭議應歸類為施工合同或勞動合同爭議?在審判實踐中存在著不同的認識。由于《民事訴訟法》也規定勞動合同糾紛是與建設工程合同糾紛并列的三級訴訟事由,有人認為勞動分包合同應屬于勞動合同。
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